特别程序案件认定民事行为能力及指定监护人的操作全流程

《民事诉讼法》修改以后的第十五章专门规定了特别程序，其中之一是认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件。而对无民事行为能力、限制民事行为能力人进行监护是指民法上所规定的对其人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人的监督和照顾的制度。监护设立的目的是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。

为切实维护未成年人合法权益，加强未成年人行政保护和司法保护工作，确保未成年人得到妥善监护照料，2014年12与28日已有《最高人民法院关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，五个部分44条从各方面保护未成年人作为无或限制民事行为能力人的权益，这里不再赘述。笔者在实务中遇到关于老年人的权益保护问题，觉得尤为重要，因此，本文主要从老年人的角度，结合法律规定、笔者代理的特别程序案件出发，详述认定民事行为能力及指定监护人的流程。

一、法律规定

（一）实体法

1、《民法通则》

第十六条 未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

第十七条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

第十八条 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

监护人依法履行监护的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

第十九条 精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

2、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》

10.监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

11.认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

12.民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

13.为患有精神病的未成年人设定监护人，适用民法通则第十六条的规定。

14.人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中的（一）、（二）、（三）项或者第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。

15.有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。

16.对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

17.有关组织依照民法通则规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。

18.监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。

19.被指定人对指定不服提起诉讼的，人民法院应当根据本意见第十四条的规定，作出维持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，比照民事诉讼法（试行）规定的特别程序进行审理。

在人民法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序，由有监护资格的人承担。

20.监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。

22.监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

（二）程序法

1、《民事诉讼法》

第五十七条 无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

第一百八十七条 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。（后文附申请书范本）

第一百八十八条 人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。

第一百八十九条 人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。

人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。

第一百九十条 人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。

2、《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第十条 不服指定监护或者变更监护关系的案件，可以由被监护人住所地人民法院管辖。

第六十七条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。

第八十三条 在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一款、第二款或者第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼中的法定代理人。

第一百四十八条 第二款无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。

第二百三十四条 无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。

第三百四十九条 在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。

第三百五十一条 被指定的监护人不服指定，应当自接到通知之日起三十日内向人民法院提出异议。经审理，认为指定并无不当的，裁定驳回异议；指定不当的，判决撤销指定，同时另行指定监护人。判决书应当送达异议人、原指定单位及判决指定的监护人。

第三百五十二条 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，被申请人没有近亲属的，人民法院可以指定其他亲属为代理人。被申请人没有亲属的，人民法院可以指定经被申请人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意，且愿意担任代理人的关系密切的朋友为代理人。

没有前款规定的代理人的，由被申请人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任代理人。

代理人可以是一人，也可以是同一顺序中的两人。

二、以案说法

根据上文《民事诉讼法》认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的规定，将以笔者代理的认定无民事行为能力案件为线索，展现如何认定及指定监护人，如何保护无民事行为能力人的利益。

（一）申请书样式

认定无民事行为能力申请书

申请人：姓名（系被申请人儿子/女儿/配偶），性别，民族，出生年月

身份证号：

住所地：

被申请人：姓名，性别，民族，出生年月

身份证号：

住所地：

认定XXX为无民事行为能力人，并指定XXX为其监护人。

事实与理由

被申请人XXX有XXX病史，之后记忆力逐渐减退，生活能力逐渐下降，目前生活不能自理，已经忘记以前的事情，不能正确表达自己的意志。经脑科医院检查证实其简单指令无法遵从，无法沟通，无法辨认和控制自己的行为。（写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据）

故向贵院申请认定其为无民事行为能力人，并指定XXX为其监护人。

人民法院（基层法院）

申请人：

（二）特别程序

准备好申请书，随同申请人、被申请人身份证复印件、户口簿户主页及本人页复印件、亲属关系证明（派出所开具）、被申请人病历及诊断证明（医院出具），在被申请人住所地基层人民法院申请认定民事行为能力。

根据《民事诉讼法》第一百八十条：“人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。”立案后很快会安排开庭，需要被申请人的父母、配偶、子女全部到场。在笔者代理的案件中，被申请人老太太已经80多岁，父母和配偶已故去，因此需要开具父母及配偶的死亡证明（同样是在派出所开具），子女中除了申请人外，还需要由该公民的近亲属作为被申请人的代理人，被申请人没有近亲属的，法院可以指定其他亲属为代理人。

开庭一般会询问每个近亲属关于申请的意见，被申请人的情况，每个近亲属都要如实回答。接下来就是根据被申请人的情况做脑科鉴定。鉴定结束之后，法院参照《中国精神障碍分类与诊断标准》（CCMD-3），结合脑科医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，以《民法通则》第十七条第一款、《民事诉讼法》第一百七十八条、第一百八十七条、第一百八十八条、第一百八十九条为依据，以判决的形式结案，本案宣告被申请人为无民事行为能力人，指定申请人为被申请人的监护人。

（三）关于宣告之前的行为能力之思考

法律对宣告之后的权益保护有明确规定，但是病情却不是发生在宣告之后，因此还需要进一步考虑关于被申请人宣告前的行为能力及保护措施。

首先，宣告之前是否有行为能力？笔者认为，既然没有宣告，那么从保护其利益的角度出发，推定其有民事行为能力，否则任何人都可以以其没有民事行为能力为由否认其所为行为的效力，影响正常权利的行使。是否无或限制民事行为能力，应该严格按照宣告的时间点为分水岭。

其次，在法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序，由有监护资格的人承担。也就是一旦出现了问题，就需要近亲属的照顾，按照法律规定保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

最后，如果发生了在宣告前被申请人的权益被侵害的情况，在宣告之后如果无或限制民事行为能力，则由指定的监护人代其行使权利，如撤销侵害其权益的协议，代为起诉等等；如果其有民事行为能力，则由其自己维护权益。