律师实务｜建设工程挂靠行为的法律问题探讨

文/沈向华  安徽国伦律师事务所

摘要：在建设工程施工领域，挂靠行为虽属无效，但是挂靠人却能作为实际施工人直接主张工程款，由此在实践操作中，行为人为达到目的，以“挂靠”名义建设工程，损害了其他相关人的合法利益，本文以实践中的真实案例作为范本，分析论证此种情况下名为“挂靠”的行为，是否为实际施工人、是否可以直接主张工程款，为相关案件解决提供参考。

关键词：挂靠   实际施工人   工程款

建筑业中存在的“挂靠”，是建筑业较为常见的表述，主要是指自然人带着工程项目关系找建筑企业合作，建筑企业出借资质等企业证照或证明，以企业的名义完成招投标手续、对外签订工程建设承包合同和履行工程项目假设程序等。[1]在项目建设过程中，自然人才是项目实际施工人，在这种运作模式中，实际施工人是挂靠方，出借资质的建筑企业是被挂靠方。
司法实践中，很多情况并非建筑行业模式中的挂靠，可是因为以“挂靠”的名义建设工程，利益多多。就“挂靠”乱象而言，现行的企业资质管理制度甚至是促成“挂靠”大量产生的重要推手。另外，挂靠人，即为工程的实际施工人，依法享受诉讼权，这是在特殊的法律环境中成立的，在一定程度上打破了原合同内容的限制，对于挂靠人而言实际上是一种特殊的权利，其本质的目的是维护劳动者的权益，实际上却在一定程度上助长了不正之风。
因此本文通过对某案例进行分析，对是否为挂靠，是否为实际施工人以及是否能直接可以主张工程款等进行反复论证研究，以期为司法实践中的案件纠纷提供解决路径。

一、案例内容

2016年5月5日，A路桥公司与B建投公司签订《某路段改造工程施工合同》，约定：A路桥公司承建某路段改造工程施工。
2016年5月6日，A路桥公司与C建设公司签订《某路段改造工程施工合同施工分包合同》，约定：A路桥公司将其承建的《某路段改造工程施工合同》包含的全部施工任务分包给C建设公司施工，C建设公司向A路桥公司缴纳分包工程决算总价1.5%的管理费。
2016年5月11日，C建设公司开工建设该工程。
2017年1月9日，四方自然人与李某某代表的C建设公司签订《建设工程合作协议》，协议中约定了主要合伙事项、合伙出资、合伙事务管理与决策、合伙人盈亏分担等合伙人之间的权利义务关系，且约定李某某在该合伙协议上所占的30%的合伙份额。五方合伙投资，合作建设该工程。
2017年9月16日，案涉工程竣工，2018年5月3日，上述路段工程建设办出具《公路工程交工验收报告》，确认该工程验收合格。

二、纠纷起因

四方自然人（原告）认为其是挂靠方，主张适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院施工合同司法解释》）第二十六条第二款规定以实际施工人的身份，向A路桥公司（第一被告）和B建投公司（第二被告）主张案涉工程的剩余工程款。

三、争议焦点

1、各方当事人之间的法律关系？2、四方自然人与C建设公司之间是合伙关系，还是挂靠关系？3、四方自然人是否本案实际施工人？4、四方自然人是否可以向A路桥公司和B建投公司主张案涉工程的剩余工程款？

四、案例分析

（一）根据以上工程建设的时间节点和各方所签订的协议，可以确认各方的基本法律关系是：B建投公司与A路桥公司之间是建设工程法律关系，；A路桥公司将工程转包给C建设公司，双方之间是工程转包法律关系，因此B建投公司是发包方，A路桥公司是承包方，C建设公司是实际施工人。

（二）四方自然人与C建设公司是合伙法律关系，不是工程挂靠关系，四方自然人不是案涉工程的实际施工人。
C建设公司在施工过程中，又与四方自然人合伙建设该工程，C建设公司与四方自然人是合伙法律关系，因此，四方自然人不是案涉工程的实际施工人，C建设公司才是案涉工程的实际施工人，C建设公司才享有对案涉工程主张工程款的权利。

1、根据建设工程施工合同司法解释，实际施工人必须是无效建设工程施工合同的承包人，而非挂靠人。

四方自然人与C建设公司没有签定工程挂靠协议，而四方自然人与C建设公司只签订了合伙协议。该合伙协议只约定了主要合伙事项、合伙出资、合伙事务管理与决策、合伙人盈亏分担等合伙人之间的权利义务关系，而工程挂靠协议所应当约定的施工范围、质量标准、工程价款及支付、工期、违约责任等合同主要条款在该合伙协议上都没有出现，因此，四方自然人与C建设公司之间签订的是合伙协议，该合伙协议不属挂靠协议。
而且，根据相关规定，工程挂靠施工的几种主要表现形式，如没有资质借用资质承揽工程。在本案中，本来就是C建设公司从A路桥公司承揽了该工程，不是四方自然人借用C建设公司的资质承揽了该工程；就案涉工程，C建设公司没有相应的施工资质，四方自然人不可能借用C建设公司的资质承揽该工程；挂靠的承包人不是施工企业的员工，而李某某是C建设公司的法定代表人，不可能李某某又去借用其自己公司的资质承揽工程。因此，C建设公司与四方自然人之间没有挂靠关系。四方自然人与A路桥公司之间也不存在工程挂靠关系。

2、李某某在合伙协议上签字是代表C建设公司的职务行为。

关于李某某在本案中的身份，笔者认为，李某某是C建设公司的法定代表人，也是C建设公司的绝对大股东和实际控制人，其虽然在与四方自然人签订的合作协议中签字，但是，笔者认为，其行为系职务行为，其签字代表的是C建设公司，是C建设公司与四方自然人合伙承建该工程，C建设公司在该协议上也已盖章确认。
C建设公司从A路桥公司承接该工程后，因为资金问题和李某某与各四方自然人良好的私人关系，C建设公司才与四方自然人确立合伙关系。而且从常理和法理上看，如果说四方自然人及李某某与C建设公司之间系挂靠关系，李某某是C建设公司的法定代表人，其以C建设公司的名义从A路桥公司承接了该工程后，怎么可能又和C建设公司之间形成挂靠关系？
而且施工期间，C建设公司向合伙体不断投资，维持项目组的建设和运营。因此，李某某在该合伙协议上所占的30%的合伙份额，以及其在该合伙协议上所享有的权利、所承担的义务全部都归属于C建设公司。

3、从涉案工程的施工过程来看，C建设公司是实际施工人。

C建设公司与A路桥公司分包施工在先，开工施工在先，与四方自然人合伙在后，也即C建设公司先行施工，在施工过程中，四方自然人与C建设公司补签了合伙协议；除了四方自然人的出资，C建设公司向A路桥公司自行缴纳投保保证金、履约保证金，自筹其他建设资金，自行组织施工，参与了工程施工、管理工作，也承担该工程的技术、质量和经济责任。
项目现场施工人员、技术人员、管理人员大都是C建设公司的员工，工程机械是李某某的，C建设公司以自己的名义对外签订分包合同、材料采购合同、租赁合同，收到A路桥公司和B建投公司给付的部分工程款，也以C建设公司名义对外给付工程款，且C建设公司仍欠付该工程大量工程款、材料款。工程竣工验收后，向A路桥公司报送施工资料等工作均是以C建设公司名义进行。

4、四方自然人与C建设公司签订的合伙协议是合法有效的，四方自然人不是实际施工人。

四方自然人与C建设公司之间是合伙关系，不具有合作的独立性，合伙关系是合伙人内部的法律关系，没有对外法律效力，因此，基于合同相对性原则，四方自然人不能据此向A路桥公司和B建投公司主张工程款权利。虽然根据合伙协议，四方自然人有实际出资，但是，该出资系合伙出资，不是实际施工人的出资，四方自然人也没有对该工程进行实际施工、或者施工管理，全部都是由C建设公司实际施工并管理。因此，四方自然人不是案涉工程的实际施工人。

5、合伙体没有清算，四方自然人的诉讼不符合权利与义务一致的原则。

根据四方自然人与李某某代表的C建设公司签订《建设工程合作协议》，合伙的主体有四方自然人及C建设公司五方主体，该五方主体按照合伙协议约定的合伙份额享有权利、承担义务。在C建设公司施工期间，各方对合伙投资和合伙债务并未清算，C建设公司是合伙体最大的合伙人（持有30%的合伙份额），C建设公司没有放弃自己依法享有的合伙权利，民法通则第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，合伙体对外享有的工程款权利归合伙人共有，四方自然人无权撇开C建设公司，单独进行本案诉讼。根据合伙体权利与义务一致的原则，在没有就合伙项目进行清算的情况下，不可能将该工程余款给付四方自然人，而工程债务留给C建设公司。
而且，C建设公司与A路桥公司也没有结算，A路桥公司收到B建投公司的工程款没有得到C建设公司的确认，A路桥公司就案涉工程支付的工程款也没有与C建设公司对账确认。

（三）即使四方自然人挂靠C建设公司，根据合同相对性原则，B建投公司和A路桥公司也没有向四方自然人直接支付工程款的合同义务。

本案中，四方自然人主张其与C建设公司存在挂靠关系，通过借用C建设公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。
四方自然人与A路桥公司、B建投公司没有任何直接合同关系，而A路桥公司恰恰又是本案第一被告，根据合同相对性原则，A路桥公司不可能对四方自然人承担合同约定的工程款付款责任。如果A路桥公司不对四方自然人承担付款责任，B建投公司就更加不可能对四方自然人承担责任，四方自然人的诉请明显违反了合同相对性原则。

（四）四方自然人主张适用《最高院施工合同司法解释》第二十六条第二款规定错误。

根据四方自然人在起诉状中的描述，四方自然人向总承包人A路桥公司、发包人B建投公司主张工程款，是依据《最高院施工合同司法解释》第二十六条第二款规定，根据该规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。

但是，根据该条的立法目的、最高院的相关意见和相关判例，该规定在本案中并不能适用。

首先，从立法目的来看，四方自然人不是农民工，不是该条所保护的特定对象。该条法律规定突破了合同的相对性，其立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为其以实际施工人身份主张工程价款提供特殊的救济途径。而四方自然人不是农民工，所主张的工程款不是劳务工资，C建设公司也没有出现下落不明、破产、资信状况恶化等情形，四方自然人主张适用该条规定没有法律依据。

其次，该条的保护对象是承包人，不包括挂靠人。《最高院施工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。本案四方自然人恰恰是自认为挂靠人。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，四方自然人主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，没有法律依据。

再次，从最高院的相关意见来看，该规定在本案中也不能适用。

2015年12月24日最高人民法院民一庭《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》[2]规定，要根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款的实际施工人的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

2017年最高院发布的《2016全国民商事审判会议纪要》第七部分关于建设工程施工合同纠纷案件第五十条规定[3]，对“实际施工人”向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围。最高人民法院《关于建设工程施工合同司法解释二（征求意见稿）》也已明确了实际施工人依据建设工程施工合同司法解释一第二十六条规定提起诉讼应具备的条件，即“实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现”。

四方自然人并非劳务分包的承包人，其主张的是工程款也不是农民工工资，其不能以实际施工人身份向A路桥公司主张工程款，更不能以实际施工人身份向案涉工程发包人B建投公司主张工程款。因此，四方自然人不能向与其没有合同关系的A路桥公司和B建投公司主张案涉工程的工程款权利。

最后，从该条适用的相关判例来看，该规定在本案中也不能适用。即便本案，四方自然人可以认定为挂靠人，根据最高院（2017）最高法民申3613号等案件裁判结果[4]，亦明确了挂靠情形下挂靠人不能根据该解释第二十六条之规定越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。

在建筑工程施工领域，挂靠施工行为已经严重扰乱了正常的市场秩序，虽然立法上明令挂靠行为无效，但是挂靠人却可以作为实际施工人主张工程款，导致建筑市场挂靠行为多发，规避无资质条件，采取多种途径牟取利益的行为更是屡禁不绝，而是否为挂靠人由于缺乏具体可操作的判定依据，司法审判中案件多出现困境。
而在建设工程施工合同纠纷中，行为人为能成为实际施工人直接主张工程款，会将其不属于挂靠的情形变相伪装为挂靠行为，实属牟取利益。因此，在实践案件操作中，应对是否为挂靠、是否为实际施工人以及是否能直接可以主张工程款，应当有理有据得进行分析，保证当事人的合法权益，确保建筑行业的有序稳定。

参考文献：
[1]盛景东：《让挂靠在深化改革中渐行渐远》，载《施工企业管理》2014年第2期，第60页。
[2] 杜万华：最高人民法院关于《当前民事审判工作中的若干具体问题》，第六条第四项，载《民事法律文件解读：总第134辑》，人民法院出版社2016年出版。
[3]2017年最高院发布的《2016全国民商事审判会议纪要》第七部分关于建设工程施工合同纠纷案件第五十条规定。
[4]天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，但其无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。