律师实务｜建工合同主要法律风险梳理

建设工程施工合同主要法律风险梳理

——以非住宅装饰装修工程为例

作者｜陈晓峰（上海邦信阳中建中汇律师事务所）

 
随着教育培训、健身娱乐、电子竞技、人才公寓、月子会所等产业的日益繁荣，非住宅类装修装饰纠纷也不断增加。笔者结合实务经验，针对建设工程施工合同的主要法律风险，尤其是非住宅装饰装修工程纠纷的争议进行了总结和整理。从发包方角度，对资质审核、施工要求、工程价款、工程工期、工程质量以及工程验收等几部分做了主要风险梳理和裁判观点集成。
 
一、业主（发包方）须审核施工方资质
 
根据《建设工程质量管理条例》（2000）第2条，装修装饰工程应当属于建设工程范畴，根据《建筑法》（2011）第12条、13条、26条相关规定，装修装饰工程公司应当在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，业主（发包人）应当在签订装修装饰合同时审核施工公司是否具有相应的企业资质，否则将面临如下风险：1）没有取得相应资质，施工合同无效；2）无效施工合同中的责任分配约定无效；3）承担施工方雇员的人身损害责任等，具体如下：
 
（一）没有取得相应资质，施工合同无效
 
根据《建筑法》（2011）第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，建筑施工企业被禁止超越企业资质等级许可的业务范围承揽工程；根据《合同法》第52条，违反法律行政法规的强制性规定的合同应当认定为无效。
 
因此，业主在施工方没有取得相应资质的情况下签订的建设工程施工合同应当被认定无效。例如在株洲市石峰区人民法院（2016）湘0204民再5号株洲市某某装饰工程有限公司等与湖南某某某科技实业有限公司装饰装修合同纠纷再审民事判决书中，法院认为“该合同的真正施工者系吴某丙，工程款也是与吴某丙个人结算，故该装饰装修合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，应认定为无效。”
 
（二）无效施工合同中的责任分配约定无效
 
在当下的施工环境，业主作为施工合同的甲方，在合同条款设计中会充分展现甲方的“地位”与“身份”，竭力将责任与义务全归于施工方一方承担，例如会在合同中约定施工方承担所有的安全责任，施工过程中造成的施工人员死亡应当由施工方全部承担。
 
如此之约定，将不一定得到法院的支持。在重庆市永川区人民法院（2013）永法民初字第06562号重庆豪曼居装饰设计有限公司与重庆成聚资本管理有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书（以下称为“重庆豪曼居装饰一审案”）中，法院认为：“原被告签订本案施工合同同时原告（装饰公司）并未取得承包装饰装修工程的资质，根据《合同法》第52条之规定，该合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故合同中约定原告全权承担施工人员的安全责任因整个合同无效而归于无效”。
 
（三）承担施工方雇员的人身损害责任
 
在重庆豪曼居装饰一审案中，当责任分配约定无效，业主则可能会被依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003）第11条要求承担施工方雇员人身损害的责任。
 
二、业主须及时办理施工许可证
 
建设工程施工许可证是建筑施工方符合各种施工条件、允许开竣工的批准文件，是业主进行工程施工的法律凭证。根据《建筑工程施工许可管理办法》（2014）第2条，装修装饰工程施工，业主应当在开工前申请领取施工许可证。
 
实践过程中，施工方为尽早完成施工工作，常常会在业主方还没有办理完成相关手续前就进入场地进行施工，业主方大多也对此默许甚至要求施工方如此行为。在应当取得施工证而没有取得的情况进行施工，项目将面临：1）工程停工整改，工期延长；2）建设单位工程合同价款1%以上2%以下罚款；3）施工单位3万元以下罚款等风险。
 
例如衢州市综合行政执法局衢综行（罚）决字[2016]第1054号衢州中西医结合医院有限公司未取得施工许可证擅自施工案中，施工单位在未取得建筑工程施工许可证的情况下，擅自于2015年4月初对衢州荷花中路519-2号中西医结合医院1-6层进行装修施工，业主单位被处罚款人民币叁仟玖佰零伍元整（合同总价为35万余，按照合同价款1%以上2%以下罚款）
 
三、工程价款的争议处理
 
（一）固定总价的风险
 
出于成本控制的考虑，业主方通常会与施工方签订固定总价合同，但这种方式对于工程量清单的要求十分之高，如工程量清单中不能把全部工作内容明确反应出来，就会造成纠纷，承包人以实际完成的工程量主张工程款将可能得到法院的支持。
 
在焦作市中级人民法院（2017）豫08民终660号焦作市工商行政管理局经济检查支队、河南中瑞建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，法院认为：“焦作市工商局经检支队作为发包人，应当保证工程量清单的准确性和完整性，因此虽然在招标文件中约定，如投标人未核对工程量清单或未对工程量清单提出异议，中标后招标人对工程量清单漏项所增加的合同价款不予调整，但该约定免除了工程量清单招标中招标人应提供准确及完整工程量清单的义务，将工程量清单中出现差错的责任全部转嫁给投标人承担有悖公平，招标工程量清单与实际完成工程量的差额，应由焦作市工商局经检支队承担。”
 
（二）固定总价突破后的计价处理
 
上述风险之外，当项目工程发生范围调整、设计变更或者建设工程施工合同提前终止的情形时，固定总价计价方式将被突破。以合同提前终止为例，司法实践中大致有三种方法来结算工程款：
 
一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价（计算公式：已完工程的价款=鉴定的已完工工程预算价*（鉴定的合同总价款/鉴定的全部工程预算价））；
 
二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；
 
三是依据政府部门发布的定额进行计价。
 
计算方式的不同选择，会造成结果金额的不同，有时候，各种计算金额的结果相差较大。在此，我以如下一则公报案例为例进行分析。
 
在最高人民法院（2014）民一终字第69号青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（下称“青海隆豪二审案”）中，法院认为：“在固定总价项目中，项目的不同阶段可能面临着不同的施工风险和难度，成本也因此有所差异，风险和难度较高的部分，在固定总价下的单价计价可能是薄利甚至是亏本，而在风险难度较低的部分，同样的单价计价则可以保持较高利润，因此施工方实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。”
 
法院在适用上述三种计算公式时，分别做了计算，发现使用第一种计算方式得出发包方应当支付的全部工程款明显低于合同约定的总价910余万元，造成发包方违约却能够额外获取利益的现象；使用第二种计算方式，应付的工程款明显高于合同约定的总价，即使算入发包方中途解除合同必然导致增加成本的情况，但是计算结果明显高于合同约定的总价，亦明显不公；使用第三种方法得出的结果与当事人预期的价款较为接近，相比前两种结果更趋合理。
 
上述计算结果仅供参考，合同谈判时，当事人可以根据实际需求，对工程款结算的条款进行专门设计，避免发生提前终止合同时结算款计算方式有损自身利益的情形。
 
（三）实际施工人工程签证签字效力
 
工程签证是指施工过程中，双方就施工过程发生的与设计图纸、施工方案、预算项目或工程量不符，需要调整工程造价的事项以及工期顺延、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。
 
实践中，承包人违法分包、转包或者出借资质给实际施工人，实际施工人以承包人的身份签订合同、出席工地例会、申请工程款、工程签证等。对于发包方而言，实际施工方持有项目部印章、拥有承包人授权，具有有权代理的外观。
 
在最高人民法院（2013）民申字第683号南通大辰建设集团有限公司与张宪文、罗传奇、大庆市萨尔图区人民政府一般建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书中，法院认为“施工过程中罗传超对外是以大辰公司在团结汽配城施工项目的项目经理名义实施民事法律行为，且客观上罗传超也确实实施了有被授予代理权的外观行为，包括在支付工程款项的票据上签字、在整改通知单上签字等，而对于罗传超签字支付工程款项等行为，大辰公司、罗传奇均未提出异议。因此，即便大辰公司、罗传奇在庭审过程中否认罗传超签订《施工图预算书》的效力，并不影响对罗传超表见代理行为的认定。二审法院认定罗传超在涉案工程施工期间所实施的前述行为构成表见代理，符合法律规定。”
 
四、工程工期的争议处理
 
（一）实际开竣工日期的认定
 
在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）中，工期被定义为：自工程开工之日起至完成合同约定全部工程内容并符合合同约定的竣工验收条件、提交竣工验收申请报告之日止的全部施工日历天数。工期索赔中，实际开竣工日期的确定是工期计算部分的重点，也是工程纠纷案件中的主要焦点之一，尤其是当遇到：1）没有约定开竣工日期，2）多个开竣工日期等。
 
1、开工日期认定须结合人员材料等进场时间
 
实际开工约定不明的，实践中以承包人进场日为实际开工日，该进场包括施工人员、机械、工程材料等进场，同时还需要结合进场搭建临时设施、放线、动工等情况。
 
在最高人民法院（2015）民申字第263号天津市津南区八里台镇大孙庄村村民委员会与福建省永泰建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中，法院认为：一审、二审法院结合永泰公司打桩设备进场时间、开始打桩时间以及村委会取得限期施工许可证的时间等情况，认为以2010年12月22日作为开工日期为宜，该认定并无不当。
 
2、多个开工日期认定倾向
 
多个开工日期（合同约定的开工日期、开工报告的开工日期、施工许可证中的开工日期等）相互冲突时，法院会选择有实际开工证明的日期，如无，则倾向于经过监理签字的开工报告的日期。
 
在青海隆豪二审案中，方升公司与隆豪公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日；由方升公司呈送并经监理单位确认的《开工报告》中载明的计划开工日期为2011年5月15日，竣工日期为2012年10月1日；由隆豪公司申报办理的经青海省共和县住房和城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日，竣工日期为2012年12月31日。
 
在分析上述多个开竣工日期时，法院认为，上述三份文本中记载的开工与竣工日期均不相同的情形下，应当以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月15日作为本案工程开工日期。
 
3、工程竣工日期认定的方式
 
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
 
在青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终4139号青岛科润置业有限公司、深圳广田集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，深圳广田公司（施工方）于2014年6月30日向青岛科润公司（业主）移交了装饰竣工图及一层电气竣工图，双方于2014年7月10日进行了预验收，双方于2014年8月1日签署场地移交单，青岛科润公司正式使用涉案工程。法院审理确认，涉案工程于2014年8月1日，青岛科润公司占有使用涉案工程的日期为竣工日期。
 
建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的话题也非常有意思，但是由于篇幅问题，本文就不做展开。
 
4、建筑工程施工许可证的开竣工日期
 
实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。
 
在青海隆豪二审案中，虽然《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2011年6月20日，但是法院认为，施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。
 
5、竣工报告中的开竣工日期
 
竣工报告中的开竣工日期通常由施工方填写，为备案之需，该日期往往早于真实竣工日期。在工期计算时，能否以竣工报告中的竣工日期作为实际竣工日期，往往成为争议焦点之一。
 
在诸暨市人民法院（2010）绍诸民初字第714号浙江百瑞旅业集团有限公司与长业建设集团有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书中，法院认为：竣工验收报告中确定的竣工日期，因该份竣工验收报告系提前签署，并未体现涉案工程的施工实际，其中确定的竣工日期对本案不具有拘束力。
 
（二）工期顺延的认定和纠纷
 
1、只约定顺延情形但对如何顺延没有约定
 
施工合同只约定顺延情形，但是对如何顺延没有约定，构成认定工期顺延的隐患。
 
在重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第07794号重庆科技馆与苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书中，《餐厅装修工程合同》约定工期相应顺延的原因包括设计变更、工程量增加，但是《合同》只约定工期顺延的情形，对具体如何顺延并未详细约定。
 
法院认为：“发包人主张因承包人过错导致工期延误的违约金，其应当举示证据证明因设计变更、新增工程量而工期相应顺延的天数，在扣除工期顺延的天数后，再行计算因谨业公司导致工期延误应支付的违约金，但是因发包人既未举示证据证明施工方造成工期延误的起算时间，也未举证证明导致工期顺延的天数，应当自行承担不利后果。”
 
2、施工方可否因未按期支付工程款主张应当顺延
 
当业主没有按期支付工程款，施工方没有就此向业主申请工期顺延，但事后以此理由抗辩工期延误，法院一般不予认可工期应当顺延。
 
在龙口市人民法院（2013）龙民初字第50号顾井龙与周法家装饰装修合同纠纷一审民事判决书中，法院认为：“原告（施工方）未举证证明其在施工期间因工程款不到位提出顺延工期的要求及因此停工，故原告辩称系因被告（业主）未能按期给付工程款才导致工期拖延，被告违约在先不应赔偿延期损失，理由不当，本院不予支持。”
 
3、承包人延误工期，发包人能否解除合同
 
工期延误在实际施工过程中非常普遍，这与我国施工管理有重要关系，工期延误是否能成为发包人解除合同的充分理由需要根据《合同法》等的相关规定进行判断。
 
《合同法》第94条第1款第3项和第4项规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行以及当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。
 
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定：承包人具有明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；或合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的等情形的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持。
 
笔者提示：承包人延误工期属于迟延履行主要债务，除合同另有规定外或承包人延误导致合同目的无法实现，业主解除合同前须先催告履行并给予施工方一定合理的宽限期。
 
在毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2128号七星关区对坡镇人民政府与黄文富、武夷山万泰水利水电建设工程有限公司毕节分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书中，因合同约定的工期为2013年9月11日至2014年6月20日，且由被告全资垫付完成该工程，但在该合同的履行过程中，经原告多次崔工及被告承诺，直到开庭审理，被告至今都未完成该工程。法院认为，被告具有重大过错，原告诉请解除合同的请求应予支持。
 
4、工期延长后承包人主张损失角度之分析
 
工期延长后，承包人一般会从管理人员工资、施工人员工资等几个角度向发包人追究责任要求赔偿，具体而言：
 
（1）管理人员工资
 
工程施工期间，施工方会主张需要派遣管理人员入驻项目现场组织管理施工，合同工期内发生的管理人员工资等成本属于施工方预期成本，但是超出合同工期期间发生的管理人员工资属于损失。实践中，有对该主张支持的判例，法院会根据各方责任来分配损失承担。
 
（2）施工人员工资
 
与管理人员工资的主张理由相同，但是需注意的是，该部分工资还将包括窝工管理费。行业间通常会以窝工工人窝工期间的工资总和的20%-30%记为窝工管理费。这部分损失总计相当于窝工期间窝工工人1.2-1.3倍工资。
 
（3）安全文明措施费
 
安全文明措施费是按照法定费率依据合同约定的造价提取支付给施工方，用于实施安全文明生产措施的费用。对于该主张：笔者认为该费用的取费对象是工程项目本身而非施工工期，虽然工期存在延长，但是如果施工方没有办法主张工期延长造成的必然的安全文明措施费用的增加，那法院不会支持。
 
（4）总包配合费
 
实践中，总包单位会将分包所收取的管理费一并计入了配合费，但总包没有证据因为工期延长发生了专业工程承包方额外使用总包的施工条件的情形，法院支持该主张的可能性就较低了。
 
（5）临时设施超期使用费
 
在施工过程中，大部分项目会使用到脚手架等临时设施，这些设施通常是向第三方租赁，根据规模和租期，租赁费用也是一笔不小开支。但是施工方须承担例如脚手架搭建和拆除的具体时间和面积以及延误工期实际的损失金额等举证责任。
 
（6）超期保险费
 
根据法律规定，建设项目须购置相应的保险，保险期限一般为工程工期。工程工期延误导致的额外购买保险的损失该如何承担，也是需要在合同中做相关约定。否则该项损失须根据发包方和承包方各自的过错进行分配。
 
（7）赶工费
 
工期延误，发包方通常会要求承包方加急、赶工，承包方为满足发包方的要求可能会采取加班加点、增加人手等方式。但是承包人向发包人主张该损失，需要举证发包方催促施工、同意其赶工方案以及赶工造成的超出正常施工所需要的成本。
 
（8）对于其他供应商的违约追究责任遭受的损失
 
工期延误，可能会导致施工方对下游企业的违约，由此造成的损失对发包人是一个不可忽视的风险。对于发包人来说，可以通过条款设计来尽力降低风险；对于承包人来说，其承担着损失实际发生的举证责任（购销合同、生效裁判文书、赔偿支付）。
 
（9）融资损失
 
很多工程会要求承包方垫资建施工，自有资金不充裕时向银行等金融机构融资较为常见，该部分损失的主张，笔者认为可以通过要求承包方举证融资用途、是否用于涉案工程、借款与发包人、工程之间的因果关系等来抗辩。
 
五、工程质量的争议处理
 
工程质量问题基本成为每个施工纠纷的标配，但是发生质量问题，业主切不可擅自自行修复。
 
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”以及《房屋建筑工程质量保修办法》第9条：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。”第12条：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”
 
根据上述法律条款，笔者认为发生工程质量问题时，业主应当通知承包人进行修复，只有在承包人拒绝修复之后，才能委托他人修复。否则即使申请司法鉴定，要求对承包人施工的工程进行质量问题鉴定，但会因为自行修缮，不能反映承包人完工时的原貌，失去鉴定的基础，法院可能对要求鉴定的申请不予准许。
 
部分业主单位在施工合同设计中，常会一刀切要求所有的质量问题都要拆除重做而不能修复，但是在实践过程中，却不一定能得到法院的认可。
 
在上海高级人民法院（2009）沪高民一(民)终字第10号汕头市潮阳第一建安总公司与上海金万年文具制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书中，法院认为：“根据法律的有关规定，对于质量不符合约定的，受损方可以合理选择要求对方承担维修、更换、重做、减少价款等责任，受损方并无任意选择的权利，只有当不能维修时，方能选择更换，不能更换时，才可以重做。”
 
六、工程验收
 
（一）未经验收擅自使用的风险
 
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
 
在上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终7276号上海大华装饰工程有限公司诉上海伽顿商业广场有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书中，关于原告是否应当承担工程质量缺陷的责任及范围、是否应当承担因工程质量缺陷向被告赔偿经济损失之争议，法院分析认为：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合规定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，法院认为，原告的施工应当符合施工质量要求，对施工不符合质量要求的修复费用，应当负担，对于被告擅自使用后扩大的损失部分，不应承担赔偿责任。”
 
（二）装修装饰工程验收的流程
 
装修装饰工程项目的竣工验收一般分为竣工自检和正式验收两个步骤。施工单位在装饰装修工程项目完成、具备使用条件后，进行竣工自检，然后向建设单位发出交工通知。建设单位接到施工单位的交工通知后，在做好验收准备的基础上，组织施工、设计等单位共同进行交工验收。
 

笔者总结正式验收流程主要包括以下八个步骤（具体根据各地政策有所不同）：

 
1、发出《竣工验收通知书》
 
施工方应当于正式竣工验收之日前（根据合同约定天数），向业主发送《竣工验收通知书》
 
2、递交竣工验收资料
 
竣工验收资料应当包括以下内容：竣工工程概况；图纸会审记录；材料代用核定单；施工组织方案和技术交底资料；材料、构配件、成品出厂证明和检验报告；施工记录；装修装饰施工试验报告；竣工自检记录；隐检记录；装修装饰工程质量检验评定资料；变更记录；竣工图；施工日记等。
 
3、组织验收
 
工程竣工验收工作由业主单位邀请设计单位及有关方面参加，同监理单位、施工方一起进行检查验收。
 
4、签发《竣工验收证明书》
 
在业主单位验收完毕并确认工程符合竣工标准和合同条款规定的要求以后，即应当向施工方签发《竣工验收证明书》。业主单位、设计单位、质量监督单位、监理单位、施工单位以及其他相关单位在《竣工验收证明书》上签字
 
5、颁发工程质量竣工报告（合格证明书）
 
监理单位在受理了竣工工程质量核定任务后，按照国家有关标准进行核定，颁发监理单位工程质量竣工报告(合格证明书)。
 
6、办理工程档案资料移交
 
工程档案是项目的永久性技术文件，是业主单位使用、维护、改造的重要依据，也是对项目进行复查的依据。在施工项目竣工后，项目经理必须按规定向建设单位移交档案资料。移交的工程档案和技术资料必须真实、完整、有代表性，能如实反映工程和施工中的情况。
 
7、办理工程移交手续
 
在对工程检查验收完成后，施工方要向建设单位办理工程移交手续，并签订交接验收证书，办理工程结算手续。
 
8、办理竣工决算
 
整个工程完工验收，并办理工程结算手续后，要由业主单位编制工程决算，上报有关部门，至此，整个装修装饰工程的全部过程结束。