浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）浙07民终3573号
上诉人（原审被告，反诉原告)：东莞市派某乐工艺礼品有限公司，住所地：广东省东莞市
法定代表人：陈某国，执行董事。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：浙江光某工贸有限公司，住所地：浙江省武义县
法定代表人：周某安，总经理。
上诉人东莞市派某乐工艺礼品有限公司（以下简称派某乐公司）因与被上诉人浙江光某工贸有限公司（以下简称光某工贸公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2020）浙0723民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人派某乐公司上诉请求：1、改判派某乐公司无须支付222600元货款；2、改判光某工贸公司返还订金108000元及支付违约金360000元。事实和理由：一、一审法院认定“到货日期为2019年11月3日。共计违约天数为183天，扣除8天即175天。关于计算标准问题。光某工贸公司提出派某乐公司主张的按照合同约定的5%/天扣除货款计算标准过高，应调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金......”系认定事实错误。1、案涉买卖合同交易过程中，派某乐公司已按《采购合同》约定，向光某工贸公司支付案涉货款的30%即108000元作为订金，光某工贸公司收到订金后并未按约定的交货日期完成交货，逾期交货天数长达52天甚至半年以上，且交货的部分货物为不良品，故光某工贸公司不仅多次逾期交货，且交货的货品存在诸多不良品等等，应属严重、重大过错方。原审法院直接按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来计算违约金，属认定事实错误。本案中，派某乐公司已递交反诉证据4、5、且当庭递交派某乐公司用于发布、推广媒体的书册、智能保温杯实物产品一套用于查明本案，就此证明“于2019年4月28日为推广上述“智能保温杯”开展大量商业推广活动，在各大媒体上推广该智能保温杯，甚至在2019年4月28日通过杂志社专门出版了一本书《派某乐网络软文推广汇编》，已投入巨额推广广告费用”，很明显属于“预期利益等综合因素”，但由于光某工贸公司严重逾期交货给派某乐公司造成了巨大的经济损失，并导致派某乐公司在2019年下半年数月营业收入大额下降，原审法院在作出判决时应予以考虑，不应直接以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来计算违约金。2、光某工贸公司仅当庭陈述违约金过高，而派某乐公司已递交证据证明其违约已造成损失，但光某工贸公司未提供任何证据证明，应承担举证不利的后果。3、即使按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来计算违约金，根据案涉《采购合同》已约定“若逾期超过三天，从第四天起按订购合同总额的5%扣除货款”，而并非原审判决按照剩余货款来计算（按照月利率2%计算，计算基数为派某乐公司未付货款金额252000元，计算天数为175天，经计算违约金总额为29400元），事实上，应按照货款总额来计算违约金，应为42000元。二、一审法院认定“在合同签订后，光某工贸公司虽迟延交付货物，但派某乐公司对光某工贸公司逾期交付的三批货物均予以收取，直到光某工贸公司起诉时也未向光某工贸公司提出要求解除合同或主张违约，其以实际行动默认双方的合同继续履行，且合同目的已实现”，系错误。1、根据案涉《采购合同》约定“若逾期超一个星期，卖方有权取消订单，卖方退还买方订金”。本案已明确“光某工贸公司逾期、违约超过175天”，派某乐公司有权要求光某工贸公司解除合同、退还已付订金，派某乐公司在本案中提出反诉，正是实现其“解除权、要求退还订金”之权利，也在诉讼期限内，并不丧失此权利。“直到光某工贸公司起诉时也未向光某工贸公司提出要求解除合同或主张违约，其以实际行动默认双方的合同继续履行”属于认定错误。2、就“直到光某工贸公司起诉时也未向光某工贸公司提出要求解除合同或主张违约，其以实际行动默认双方的合同继续履行”，派某乐公司并未以实际行动来默认继续履行，而是行使合法抗辩权，拒付剩余货款，一审法院认定事实错误。3、“解除权、要求退还订金”之权利，恰恰在诉讼期限内，并不就此丧失此权利。“直到光某工贸公司起诉时也未向光某工贸公司提出要求解除合同或主张违约，其以实际行动默认双方的合同继续履行，且合同目的已经实现”。派某乐公司已在庭审中陈述“就案涉108000元对应的货品，由于光某工贸公司严重逾期交货，导致商机尽失，对应货品现仍囤积于派某乐公司仓库”。由于光某工贸公司的多次、严重逾期违约、逾期交货，导致派某乐公司的商业目的早无法实现，已投入的各项成本、推广费用全部亏空，且收入锐减等等，合同目的早未能实现、无法实现，核心原因系光某工贸公司的长期、多次、严重逾期违约（逾期交货）。综上，本案为买卖合同纠纷，但原审法院并未结合关键证据《采购合同》的约定条款来解除本案之争议，且忽略派某乐公司就此付出的各项成本及遭受的系列损失，忽略了“应退还订金”之核心条款。另外，对光某工贸公司的违约仅根据“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来计算违约金”，且计算基数仅为剩余货款，均属事实认定错误，判决不公，故提出上诉，恳请予以支持。
被上诉人光某工贸公司答辩称，一、派某乐公司已经收取光某工贸公司交付的货物，截止起诉之前，派某乐公司从未提出解除合同或主张违约，其以行为表明合同继续履行，其要求退还定金无依据。二、关于违约金问题，派某乐公司上诉称一审法院系按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金，实际一审法院按月息2%计算违约金并在判决的货款中将违约金进行了扣除。三、派某乐公司行使解除权已经超过法定期限，双方合同约定是2019年4月30日交货，逾期超过一周有权解除合同，即2019年5月7日派某乐公司有权提起解除合同，合同解除期限应是一年且还应在2020年5月7日前提起。但实际上派某乐公司在2020年5月27日才向法院起诉要求解除合同。故合同应继续履行。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
光某工贸公司向一审法院起诉请求：1、判令派某乐公司向光某工贸公司支付货款258750元，逾期付款利息3682.88元（自2019年11月5日暂计算至2020年3月6日，请求法院按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日）；2、案件的诉讼费由派某乐公司承担。
派某乐公司向一审法院反诉请求：1、判令解除派某乐公司与光某工贸公司于2019年4月8日签订的《采购合同》；2、判令光某工贸公司返还已支付货款订金108000元并承担资金占用利息（以108000元为基准，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际退还之日止）；3、判令光某工贸公司向派某乐公司支付违约金360000元（以360000元为基数，按照每天总金额的5%的标准计算，从2019年5月4日起计算至2019年6月21日，共计48天。计算方式：48*360000*5%=864000元，因违约金数额已超过合同标的额，以合同标的额360000元为限）；4、由光某工贸公司承担案件反诉诉讼费用。
一审法院认定，2019年4月8日，光某工贸公司与派某乐公司签订《采购合同》一份，派某乐公司向光某工贸公司采购智能杯身15000个，单价24元，总价款360000元。约定交货日期为：2019年4月30日，付款方式为：下单付30%，交货完成后，5-7个工作日内付清余款。同时合同约定，卖方必须按规定日期交货于买方，若延迟超过三天，从第四日起按订购合同总额的5%/天扣除货款，若延期超一个星期，买方有权取消订单，卖方退还买方订金。合同签订后，派某乐公司于2019年4月16日支付光某工贸订金108000元。2019年6月21日、7月26日、10月27日，光某工贸公司分三批将合同约定货物发货给派某乐公司，派某乐公司分别于2019年6月28日、8月2日、11月3日收取了货物。剩余货款经光某工贸公司催讨未果，遂成讼。
一审法院认为，针对本诉部分，争议焦点为：一、派某乐公司尚欠光某工贸公司货款金额是多少？二、光某工贸公司逾期交货是否构成违约？三、如果违约应承担多少违约金？关于争议焦点一：光某工贸公司诉称在合同履行过程中，派某乐公司提出对杯体口部抛光工艺进行变更，杯身单价变更为24.45元/套，合同总价变更为366750元，但光某工贸公司未提供相应证据予以证明，且派某乐公司对此也不予认可，故对光某工贸公司主张的事实，不予认定。根据合同确认的总价款360000元，扣除派某乐公司已经支付的订金108000元，尚欠货款金额为252000元。关于争议焦点二：根据双方签订的《采购合同》交货时间是2019年4月30日，光某工贸公司也没有证据证明双方调整过交货时间或者有其他合理原因导致迟延交货。故认定交货时间为2019年4月30日。实际履行中，光某工贸公司未按合同约定时间交货，故认定光某工贸公司逾期交货系违约应承担相应的违约责任。关于争议焦点三：违约金的数额应以违约天数乘以违约金计算标准来确定。1、关于违约天数的起算时间和截止时间，因派某乐公司迟延8天交付订金，故在违约总天数中酌定扣除8天。违约金根据合同约定从第四日起计算。故起算时间应为2019年5月4日。光某工贸公司提供的最后一批货物的托运信息查询单上的托运时间为2019年10月27日，派某乐公司补充的情况说明中认可的最后一批货款到货时间为2019年11月3日。按照常理，托运货物存在合理的在途时间，故认定到货日期为2019年11月3日，总计违约天数为183天，扣除8天即175天。2、关于计算标准的问题。光某工贸公司提出派某乐公司主要的按照合同约定的5%/天扣除货款计算标准过高，应调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。经查明，派某乐公司未举证证明其实际损失已达到《采购合同》约定的违约金计算标准，且合同约定的违约金计算标准已超过法律规定的年利率24%，结合光某工贸公司逾期交货，派某乐公司均予以收取及双方在庭审中的陈述、举证等情况，将违约金计算标准依法调整为按照月利率2%计算。经计算，违约金总额为29400元。综上，针对本诉部分，认定派某乐公司尚欠光某工贸货款252000元。光某工贸逾期交货，构成违约，须承担违约金29400元。该部分违约金直接在货款中抵扣。针对反诉部分，在合同签订后，光某工贸公司虽然迟延交付货物，但派某乐公司对光某工贸公司逾期交付的三批货物均予以收取，且直到光某工贸公司起诉时止也未向光某工贸公司提出要求解除合同或者主张违约金。其以实际行为默认双方的合同继续履行，且合同目的已经实现。故对派某乐公司要求解除合同并返还订金108000元的诉讼请求不予支持。关于违约金，已在本诉部分综合考虑光某工贸公司违约情况，双方合同履行情况，最终酌情确定光某工贸公司应承担29400元违约金，故对于派某乐公司在反诉中要求光某工贸公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。综上，对派某乐公司的反诉诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东莞市派某乐工艺礼品有限公司于判决生效后十日内支付浙江光某工贸有限公司货款222600元及逾期付款损失（自2019年11月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际支付之日止）；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回浙江光某工贸有限公司其他部分的诉讼请求。三、驳回东莞市派某乐工艺礼品有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费2618元（已减半收取），保全费1832元，合计4450元，由浙江光某工贸有限公司负担675元（已交纳），由东莞市派某乐工艺礼品有限公司负担3775元，限于判决生效后七日内交纳。反诉案件受理费4160元（已减半收取），保全费1120元，合计5280元。由东莞市派某乐工艺礼品有限公司负担（已交纳）。
二审期间，派某乐公司、光某工贸公司均未向本院提供新的证据。
本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、派某乐公司是否需要支付剩余货款及剩余货款的具体金额；二、派某乐公司是否可以解除合同并要求光某工贸公司返还定金108000元并支付违约金360000元。
关于争议焦点一：双方签订的《采购合同》中约定总价款为360000元，派某乐公司支付了订金108000元，尚欠货款金额为252000元。但光某工贸公司未按合同约定时间交货，故原判认定光某工贸公司逾期交货系违约并承担相应的违约责任，且根据派某乐公司迟延8天支付订金、光某工贸公司总计违约天数183天，酌定光某工贸公司承担29400元违约金，并在货款中予以抵扣，确定派某乐公司需支付货款222600元并无不当，应予维持。
关于争议焦点二，双方签订的《采购合同》中约定的交货时间为2019年4月30日，光某工贸公司实际发货日期为2019年6月21日、7月26日、10月27日，派某乐公司对于光某工贸公司迟延交付的该三批货物均予以收取，派某乐公司直至光某工贸公司一审起诉前均未向光某工贸公司提出解除合同或主张违约金，且派某乐公司提出的违约金数额并无相关证据予以证实。故原判认定派某乐公司以实际行为默认双方合同继续履行，据此驳回派某乐公司要求解除合同并返还订金108000元及支付违约金360000元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人派某乐公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10706元，由上诉人东莞市派某乐工艺礼品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄良飞
审 判 员 胡 照
审 判 员 金 琳
二〇二〇年十二月四日
代书记员 卢芷忻
宁波律师，你身边的律师帮手，13605747856【微信同号】
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