理解与适用 | 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第43条

来源：最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用

第四十三条

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当衣法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【条文主旨】

本条是关于实际施人可以向发包人主张建设工程价款以及发包人如何承担责任的规定。

【条文理解】

一、本条款的起草背景与实践

建筑业是劳动密集型行业，是吸纳农民工最多的行业之一。2005 年建设部、国家发展和改革委员会、财政部等颁布的《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》指出，建筑业是国民经济的支柱产业，就业容量大，产业关联度高，全社会 50%以上固定资产投资要通过建筑业才能形成新的生产能力或使用价值，建筑业增加值约占国内生产总值的 7%。建筑行业迅速发展的同时，由于投资不足、建筑业市场准入门槛低以及长期以来建筑市场供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业，或者工头带领的没有资质的零散施工队伍，为应对激烈的市场争，为求生存，采取傍大企业发展模式，以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽建设工程。同时，建筑施工企业通常不会直接大量雇佣农民工，而是在承包建设工程后将劳务工程分包或者直接将一些工程转包或者违法分包。有的工程几经转手，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存，大量农民工辛苦一年还拿不到工资。由于转包、违法分包人并未参与或组织实施工程施工，只是将工程转包他人渔利（通常以管理费名义收取），即使发包人未付清工程款，因其利益已经满足并不积极主张工程尾款，业主常常也不主动支付工程尾款。其结果是与业主、总承包人没有合同关系的实际施工人按照合同相对性原理，只能向与其有合同关系的上手主张权利。而在其上手主体资格灭失、找不到人时，由农民工组成的实际施工人（包括松散组织、低资质施工企业）投诉无门，且不断发生跳楼讨薪等极端事件。这引起了党中央、国务院的高度重视，解决拖欠农民工工资问题，事关广大农民工切身利益，事关社会公平正义和社会和谐稳定，解决拖欠农民工工资是一项紧迫的政治任务。

为了根治拖欠农民工工资问题，人民法院有必要在特定情况下定范围内，并在兼顾其他当事人权益的情况下，突破合同相对性原则，对弱势方当事人尤其是广大的农民工提供司法保护，打通农民工权益保护的通道，以实现实质意义上的公平。《2004 年解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该款是为了保护农民工的合法权益作出的规定，其目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人有投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径。

从十余年的司法实践看，该解释赋实际施工人对发包人的诉权也存在着滥用现象。有全国人大代表议案、建议及政协委员提案认为许多提出诉讼的实际施工人并非农民工，该条款实际上更多保护了些资质等级低、资信状况差、市场争力差的小型建筑企业的不法利益。有的发包人与起诉原告之间没有合同关系，甚至不知起诉人是否参与工程建设，无从答辩。对于审判中出现的新问题，2011 年《最高人民法院办公厅关于印发（全国民事审判工作会议纪要的通知》（法办（2011)442 号）规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审査；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”2015 年，最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”

根据中央部署，各地区、各有关部门先后出台了一系列政策措施，如健全工资支付监控和保障制度，建立了农民工工资保证金制度，要求施工总承包单位在工程项目开工之日起三十日建立农民工工资专用账户，施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责加强劳动监察，严厉査处拖欠工资行为；健全企业失信联合惩戒机制等，农民工的利益保障更加多元化、制度化。目前建筑业市场环境有了根本性的转变，拖欠农民工工资已经成为一条红线，触碰的代价是极大的。此种情形下，一般不必再通过突破合同的相对性、破坏交易秩序的方式来保护农民工权益。

在《2018 年解释》起草过程中，就修改和完善《2004 年解释第二十六条第二款突破合同相对性存在的问题，曾提出过两种方案：

一种方案是，“实际施工人向与其没有合同关系的发包人主张工程价款的，人民法院不予支持。实际施工人根据《合同法》第七十三条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位息于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。”从征求意见情况看，最高人民法院相关部门、各级人民法院和社会有关单位多数意见倾向于此方案。主要理由是该方案有《合同法》依据，而且兼顾了实际施工人、发包人的合法权益，维护了交易规则。

另一种方案是，“实际施工人根据《2004 年解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程价款债权无法实现。”也就是实际施工人可以附条件向发包人提起诉讼。

最高人民法院审判委员会经多方面考虑，目前保护农民工合法权益、根治拖欠农民工工资的任务仍很迫切，本着司法为民、服务大局保护农民工合法权益和为民营企业营造良好营商环境的原则，不宜对 2004 年解释》第二十六条第二款规定作根本性修改，并最终形成了 2018 年解释》第二十四条之规定。

本次司法解释清理编纂中，有关单位和个人对本条款提出了不同意见，建议废止或修改本条款。2020 年 5 月 1 日施行的国务院《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”最终本条款对 2004 年解释）第十六条第一款与《2018 年解释》第二十四条第二款进行了技术性整合，未做实质修改。当然，从长远看，司法机关对建筑业各方主体应坚持平等保护原则。随着建筑业改革进一步深化，建筑市场进一步规范，司法也应尽快回归法律、法理本意，不宜因强调对包工头及农民工的特别保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人、债权银行、其他债权人的合法权益。

二、实际施工人、发包人等主体的界定

（一）实际施工人

我国《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没有出现过“实际施工人”的表述。实际施工人作为法律概念首次出现在《2004 年解释》中，具体为（2004 年解释》第一、四、二十五、十六条。

“实际施工人”是《2004 年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：(1) 转包合同的承包人；(2) 违法分包合同的承包人；(3) 缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

从本条款文义表述中可以看出，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。“实际施工人”一般是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言：(1) 实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。（2) 实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实”二字。（3) 实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。

（二）发包人

发包人通常又称发包单位、建设单位、业主或者项目法人，如何理解《2004 年解释》第二十六条第二款发包人的范围，事关实际施工人可以向哪些发包人主张权利。第一种观点认为，第二款所指的发包人，是静态的绝对的，仅为建设工程的建设单位。第二种观点认为发包人是动态的相对的，在层层多手转包链条中，中间链条的总承包人、转包人、违法分包人也可能是发包人，实际施工人可以依据本解释的规定向其上手以上提起诉讼。我们认为，从本解释的立法本意及司法实践看，第一种观点更为妥当，即本条的发包人应特指建设单位。因为根据《保障农民工工资支付条例》的规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。总承包人、转包人、违法分包人拖欠农民工工资的，依法承担清偿责任，而非本解释规定的欠付工程款范围的责任。

（三）转包人、违法分包人

依据国务院《建设工程质量管理条例》和住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定査处管理办法》的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。依照上述规定，实施转包或违法分包行为的承包人即属于转包人或违法分包人。在一手转包或违法分包的情形下，总承包人就是转包人或违法分包人。在多手转包或违法分包情形下，可能存在多个转包人或违法分包人

三、实际施工人起诉的方式

本条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。如前所述，实际施工人主要是指转承包和违法分包的承包人。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的两造，是合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另外一方起诉主张权利的，人民法院应当受理，对此毋庸置疑，不会产生歧义。本款在此出现主要是倡导性的告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其发包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先向合同相对方主张权利，而不是径行向发包人（业主）主张权利。

在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系。是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系。实际施工人向发包人主张权利一般需具备三个要件： (1) 实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权，也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。（2) 发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。转包合同和违法分包合同无效，并不意味着发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。即使发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，如果承包人与实际施工人完成的建设工程经竣工验收合格承包人也有权依据《民法典》第七百九十三条的规定，请求发包人参照合同约定支付工程价款。但是，如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格导致承包人无权请求支付工程价款，或者发包人已经全部支付欠承包人的工程价款，实际施工人就不能向发包人主张权利。（3) 实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果超出，对超出部分实际施工人不能向发包人主张。

同时，在实际施工人起诉发包人承担责任的情况下，由于实际施工人与发包人没有直接的合同关系，如果只有实际施工人和发包人参加诉讼，难以査清双方当事人之间的权利义务关系。实践中，有的法院并未查明发包人欠付工程价款情况，只是笼统地判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工承担责任，这导致了两方面的弊端：一方面，由于生效判决对发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款，欠付工程价款的数额等事实并未查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确。实际施工人申请强制执行后，由于没有明确具体的执行内容，往往导致无法执行，实际施工人的权利不能及时实现。另方面，由于对实际施工人与转包人或者违法分包人之间的权利义务关系以及转包人或者违法分包人与承包人之间的权利义务关系没有査清，加之实际施工人并非法律上的较为严谨的法律概念，在实践中不易把握，容易导致发包人陷人无休止的缠诉之中。针对以上问题，为查清各方当事人之间欠付工程款的情况，准确认定发包人的责任范围，本条要求人民法院追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。如果人民法院根据当事人提及的证据无法清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。

四、发包人承担任的范围与性质

1. 本解释规定的“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。原建设部颁布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第五条第二款规定：“程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。住建部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金…”实际施工人主张工程价款时，往往还会向发包人或转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失賠偿等款项。对于这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。至于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，实践中争议较大。工程价款结算中，人工费占比一般在 15%~20%之间，从本条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故倾向性意见对工程款利息不予支持。

2. 关于发包人责任性质问题。司法实践中，通常判决与实际施工人有合同关系的转包人承担直接支付工程款的责任，同时判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任或者补充责任，判决承担连带责任的居多。但根据《民法典》第一百七十八条的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，连带责任似法律依据不足。在此种情形下，发包人的责任是共同责任、补充责任还是连带责任，在法理上争议极大。考虑本条款的立法本意及特殊性，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当。当然，不论发包人承担的是什么性质责任，承担责任的区间应在“欠付工程价款范围内”。

【审判实践中应注意的问题】

一、发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁时，人民法院是否有权审理并认定发包人与承包人之间的工程价款？

根据本条第二款的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的，人民法院应查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，但如果也就是说，实际施工人此时是否受仲裁条款的约束？此问题司法实践中争议极大，也存在不同的裁判观点。一种观点认为，发包人与承包人明确约定仲裁管辖的情形下，双方之间工程价款的结算及支付应提交仲委员会解决，不属于人民法院主管范围实际施工人无权向发包人提起诉讼。另一种观点认为，本条第二款规定的实际施工人直接向发包人提起诉讼是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，实际施工人对发包人主张权利，不能简单地理解为对承包人权利的承继。虽然发包人与承包人约定了仲栽条款，但实际施工人并非该建设工程施工合同的当事人，实际施工人无法依据该仲裁条款对发包人提起仲裁，也不应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。实际施工人仍可依据本条第二款的规定向发包人提起诉讼，人民法院根据在案证据依法查明发包人欠付承包人的工程款数额，如发包人与承包人自认工程款欠付数额或范围，或者双方将工程款纠纷提交仲裁等，而不是直接审理发包人与承包人的工程价款纠纷。

二、关于借用资质的实际施工人可否依据本条款向发包人提起诉讼问题

从文义看，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。在《2018 年解释》征求意见稿中，曾对转包、违法分包和挂靠两种形式分别作了规定征求意见稿第二十四条是关于转包和违法分包情形下实际施工人起诉发包人的规定，第二十五条则规定了挂靠情形下实际施工人的权利救济。第二十五条规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，应予支持；实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，出借资质的建筑施工企业在其收取的工程价款范围内承担责任。没有证据证明发包人订立合同时明知实际施工人借用建筑施工企业名义签订合同，实际施工人向发包人主张工程价款的，不予支持。”最终，因审判实践中争议大，该条款未通过。

我们认为，本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。挂靠是指单位与个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。转包和挂靠隐蔽性强，施工行为交，在现实中不易区分。一般挂靠发生在项目承揽前，即通过审查挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂靠。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”及本解释第一条的规定，发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。

实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知情的。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交又，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定査处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。

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