宁波中院 | 浙江省宁波市中级人民法院商事审判若干疑难问题的理解（二）

宁波中院 | 浙江省宁波市中级人民法院商事审判若干疑难问题的理解（二）

  1、个人独资企业被依法吊销营业执照后，因原有债务清偿发生纠纷，是否可以将个人独资企业列为被告？

根据《个人独资企业法》第四章有关解散和清算的规定，个人独资企业被吊销营业执照后，应当解散并进行清算；又根据国家工商行政管理局制定的《个人独资企业登记管理办法》第21条的规定，经登记机关注销登记，个人独资企业终止。故个人独资企业虽被依法吊销营业执照，但在未注销之前，其民事主体资格应仍存续。因原有债务清偿发生纠纷的，债权人可以将个人独资企业列为被告；同时，可将投资人列为共同被告。

2、如何确定个人合伙或合伙企业的诉讼地位?

法院在处理涉及合伙事务的诉讼时，对于未起字号的个人合伙，应依最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第45条及《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第47条的规定，将各合伙人列为共同诉讼人；对于起字号的个人合伙即合伙企业，上述两个司法解释中的规定并未统一，但根据《合伙企业法》的有关规定，合伙企业应属相对独立的民事主体，故可以将合伙企业作为诉讼主体；同时，也可将合伙企业与全体合伙人列为共同诉讼人。

3、买卖合同价款纠纷中，原告凭买受方单位员工签收的送货单诉请支付价款的，实践中将该员工个人及其单位作为共同被告起诉，或仅起诉一方而在诉讼期间又要求追加另一方为被告的，法院应如何处理？

在司法实践中，原告因其证据不足无法确定交易相对人，故将员工个人及其单位作为共同被告起诉，防止单独起诉一方但因证据不足而败诉。原告此种诉讼行为虽存在诉请不明的情况，但基于防止被告推诿责任，方便当事人诉讼，以及彻底解决纠纷，避免裁判冲突等目的，法院受理此类诉讼后，不宜以诉请不明为由驳回起诉。但在实体处理时，应根据查明的案件事实确定由其中一个被告承担清偿责任，并驳回原告对另一个被告的诉讼请求。

4、在保险人为贷款人与借款人之间的借款提供保证保险情形下，借款人逾期不归还借款，贷款人起诉时能否将借款人和保险人列为共同被告？

保证保险在法律性质上主要是一种保险民事法律行为，其与借款合同分属不同的法律关系。如贷款人依据其与借款人之间的借款合同起诉借款人的，不应将保险人列为第三人或者共同被告；保险事故发生后，贷款人依据保证保险关系起诉保险人的，可以将借款人列为第三人。但是如果贷款人与保险人约定贷款人有权要求保险人承担连带还款责任的，保险人可以列为借款案件中的共同被告。

5、债务人在支付价款时签发了空头支票给债权人，债权人以票据纠纷起诉，要求债务人承担票据责任的，能否予以允许？

根据《票据法》第87条规定，签发空头支票是指出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的情形。该条同时规定禁止签发空头支票。但是，根据票据行为无因性的特征，出票人作成支票并交付后，无论出票人在付款人处存款是否充足，该支票即产生法律效力。上述《票据法》中的禁止性规定并不导致支票无效，债权人作为持票人以票据纠纷起诉应予以准许。

6、原告就同一合同中的某一次或某几次交易的价款提起诉讼，而被告以该份合同的其他交易行为所涉质量问题等事由提出请求原告要求承担违约责任的，被告提出的请求是否属于反诉？

上述情形中，被告提出的请求与原告提起的诉请基于同一合同关系，具有一定关联性，可以作为反诉处理。

7、被告依据《合同法》第99条规定，以另一法律关系中对原告的债权与原告诉讼请求中所涉债权主张抵销的，法院如何处理？

《合同法》第99条规定的抵销权是形成权，如双方当事人对被告用于抵销的债权没有异议的，法院可以在案件中将债务相互抵销的事实予以确认，并依《合同法》第91条第3项作出判决。但如原告对被告用于抵销的债权提出异议、需进一步审理才能确定的，应告知被告向有管辖权的人民法院另行起诉。

8、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。在审判实务中，如何适用该条文？

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款是关于拟制自认的规定，法院在适用时应同时具备两个条件：（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实既未表示承认也未表示否认。这里需注意的是拟制自认的对象是“案件事实”，并非证据材料。（2）必须经审判人员充分说明并询问后仍不明确表示承认或否认。这里“充分说明”主要是指对当事人沉默的法律后果的说明；“询问”主要是指审判人员就另一方当事人陈述的真实性向当事人进行核对和发问。在审判实务中，经审判人员充分说明并询问后，当事人在诉讼过程中就对方陈述事实以“不知道”、“不记得”、“不清楚”或“证据不足”等模糊用语进行回答时，应当结合其他证据综合判断其回答究竟是客观的，还是有意不作直接回答。如果明知案件事实而作出上述表示的，此种消极回答构成拟制自认。

9、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款的规定，在诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。在审判实务中，如何适用该条文？

法院在适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款规定时，应注意以下二个方面：（1）因案件还未审结，尚不能对案件事实、法律关系的性质及合同效力作出最终认定，故以告知当事人本案法律关系性质及合同效力的可能性为妥；（2）当事人在法官释明后坚持明确表示对诉请不变更的，法院应根据自己认定的法律关系或效力作出当事人诉讼请求是否得以支持的裁判，避免判非所诉。

10、被告在开庭前承认原告提出的全部诉讼请求，并履行了全部债务，但对于诉讼费拒不承担，对此应如何处理？

在此情形下，法院可在开庭时听取当事人就诉讼费承担方面的辩论意见后迳行作出驳回原告诉讼请求的判决，但诉讼费应由被告负担。如被告能证明原告诉讼无必要的，诉讼费应由原告负担。

11、对于原告（上诉人）未足额缴纳诉讼费的案件，应如何处理？

原告已预交诉讼费但数额不足的，法院应通知其在一定期限内予以补交。逾期仍未补交的，除按照《人民法院诉讼收费办法》第27条的规定，经法院决定缓交、免交的外，应按自动撤诉处理。

12、违约方以约定的违约金过高为由请求适当减少的，应以何标准认定并予以调整？

违约金是否过高，应依违约行为导致的实际损失，结合案件具体情况、社会经济状况及债务人如能依约履行债权人所能享受的一切正当利益（包括财产利益在内的其他利益）为衡量标准。如其违约金数额与违约行为不成比例，显失公平的，应认为违约金约定过高，法院可以在当事人申请后予以适当减少。

13、债权人依据《合同法》第74条的规定行使撤销权时，如何认定债务人的行为已对债权人造成损害？

债务人处分财产的行为对债权人造成损害，是债权人行使撤销权的前提之一。在认定“对债权人造成损害”的事实时应注意：（1）此“债权人”应指全体债权人，而非限于行使撤销权的债权人；（2）对债权人造成损害的事实不仅于债务人行为时存在，而且在债权人行使撤销权时仍然持续；（3）在认定是否对债权人造成损害时，一般以债务人的其他财产不能清偿全体债权人为必要条件。在实务中，如有债务人自认，或依债务人财务账册反映，或依其他证据充分证明其已资不抵债或无偿债能力的，以及其他债权人已对债务人强制执行而未得到清偿等情形的，可以认定债务人处分财产的行为已对债权人造成了损害。

14、合同双方当事人均主张对方违约，并依《合同法》第94条的规定要求解除合同的，能否认定双方已就合同的解除达成了合意？

各方当事人均以对方违约为由要求解除合同，是基于各自不同的主张而提出的诉请，并不能据此认定双方当事人已合意解除合同。法院应根据查明的事实，并依《合同法》第94条的规定作出对各自的诉请作出支持与否的判决。若双方当事人均未达到单方行使法定解除权的条件，但在诉讼过程中均已明确表示无意继续履行合同的，则法院可视情况判定双方事实上达成了解除合同的合意。以此情形导致合同解除的，各方对合同解除后所造成的损失应按责任大小分担。

15、根据《合同法》第268条的规定，定作人享有的随时解除权最迟应在何时提出？依此解除合同后，定作物的归属如何确定？

由于定作物往往是为了满足定作人自己的特殊要求，故定作人如不需要定作物，继续履行合同便毫无意义，此即《合同法》第268条规定定作人可随时解除合同的立法本意。该条并未限定定作人行使解除权的时间，但一般地，只要在承揽人完成工作成果并交付之前，定作人均可行使解除权。由此造成承揽人损失的，定作人应当赔偿损失。至于定作人解除合同后定作物的归属，若双方无约定，则应综合考虑承揽的具体类型、承揽所需原材料的来源、定作物完成程度、定作物是否附有知识产权、是否有利于发挥定作物价值、以及双方当事人过错等情况来加以确定。

16、保证保险应如何定性？处理保证保险合同纠纷案件时如何正确适用法律？

界定民事法律行为法律性质的依据应当是该行为本身而不是行为的目的或者功能。根据《保险法》第2条对“保险”的定义，保证保险完全满足这一说明性法条的构成要件。故保证保险在法律性质上主要应属保险行为，但同时不排除保证保险具有担保性质。在审理保证保险合同纠纷案件时，原则上应适用保险法；保险法没有规定的，或保险法虽有规定但适用该规定将违背保证保险的实质和目的的，根据《合同法》第124条规定，担保法有关规定可以在审理保证保险纠纷中加以参照适用。

17、在反担保合同当事人未约定担保期间的情形下，如何确定反担保的期限及起算时间？

反担保适用担保法关于担保的规定。因此，若反担保方式为第三人提供的保证，则保证期间为6个月，自担保人已履行保证责任并藉此享有追偿权之日起算；若反担保方式为债务人或第三人提供的抵押、质押，则该反担保存续期间为担保人享有的追偿权诉讼时效结束后两年。

18、企业与其业务员签订合同，由业务员以企业名义出卖企业产品，并约定如货款不能收回，风险责任由业务员承担，对此类合同引发的诉讼，是否按劳动合同纠纷处理？

对类似纠纷的处理,首先应判明企业与业务员之间是否属于平等主体之间的民事法律关系,判断的主要标准是业务员在签订有关合同时是否享有完全的选择权、是否具有独立性;其次应明确所争议事项是否属劳动法律关系方面的权利义务。若业务员在与企业签订有关合同时具有独立性，且争议所涉事项又非劳动法律关系方面的权利义务，法院不应按劳动合同纠纷处理。

19、公司股东以不动产出资，但未办理不动产转让的登记手续，该不动产已被法院强制执行偿还清偿公司债务，现第三人可否以股东未履行出资义务为由要求该股东在其出资额内承担赔偿责任？

《公司法》第28条规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。但在股东交付的不动产实际已为公司所使用，且已被法院作为公司财产强制执行清偿公司债务的情形下，虽股东未办理不动产变更登记，也应认定股东已履行出资义务，第三人不能以股东未履行出资义务为由要求该股东在其出资额内承担赔偿责任。

20、有限责任公司解散后未按期成立清算组清算的，部分股东能否申请法院指定有关人员组成清算组进行清算？

有限责任公司解散后未按期成立清算组清算的，有关股东首先应依据《公司法》第41条的规定寻求召集股东会对清算事宜作出决议，如公司无法作出此方面决议的，有关股东可参照《公司法》第184条的规定向法院申请指定有关人员组成清算组进行清算。

21、有限责任公司由个别股东承包经营的行为是否有效？

有限责任公司由个别股东承包经营，在形式上与公司法规定的公司治理结构上的制度安排有冲突，但法律对此行为没有明确的禁止性规定；在股东承包经营后，股东会、董事会的权利交给承包人可视作其对承包人的概括性授权，因此，对有限责任公司由个别股东承包经营的行为，若无其他无效事由的，应认定有效。

22、在买卖、承揽等合同纠纷中，当事人未约定付款时间，仅有债务人出具的无付款日期的欠条，对此如何确定诉讼时效期的起算点？

诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起算。债务人出具此种欠条即表明不可能及时结清货款，应属于履行期限不明确的债务。根据《合同法》第62条的有关规定，履行期限不明确的，依照该法第61条规定仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此，在此情形下的付款请求权，其诉讼时效期间原则上应从债权人首次主张权利之次日起算。

23、当事人之间多次发生买卖或承揽业务关系，发生欠款纠纷时，如何确定诉讼时效？

当事人之间多次连续发生买卖或承揽业务关系，原则上应按一次交易确定付款请求权的诉讼时效。但是，如果可以证明多次交易之间相互独立，则对每次交易均个别地适用诉讼时效。在实践中，可以从双方付款是否有明确的指向等情况来确定多次交易是否系相互独立的。

24、原告因认识错误致错诉被告，后经法院判决指出真正的债务人后，原告遂以该债务人为被告再次起诉，则原告第一次起诉是否引起诉讼时效中断？

诉讼时效制度旨在督促权利人及时行使权利，避免权利人怠于行使权利，故权利人提起错误诉讼是否可作为诉讼时效中断的法定事由，应根据具体情形而定。若原告持有的证据或其所处环境足以使其产生错误认识，并导致最终错诉被告的，其首次提起的诉讼可以引起诉讼时效的中断；反之，若原告无合理理由错诉被告，则应判定其怠于行使权利，其提起的首次诉讼不产生诉讼时效中断的效力。

25、原告先以被告涉嫌犯罪行为由向侦查机关控告，在侦查机关决定不予立案后，原告又以债务纠纷起诉被告清偿债务，则先前原告向侦查机关控告的行为是否引起诉讼时效中断？

最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第174条的规定，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。上述情形，原告向侦查机关控告被告涉嫌犯罪的目的也是为了保护自己的民事权利，故其向侦查机关控告的行为可以引起诉讼时效中断。