宁波中院 | 浙江省宁波市中级人民法院商事审判若干疑难问题的理解（一）

宁波中院 | 浙江省宁波市中级人民法院商事审判若干疑难问题的理解（一）

  1、在合同纠纷中，合同债务人为夫或妻一方，原告起诉夫妻双方为共同被告，是否予以准许？

从民事主体角度来讲，夫妻各具有独立的人格。夫或妻一方以个人名义对外的合同行为，据此享有合同权利承担合同义务的是夫或妻一方，另一方不是合同当事人。因此，根据合同相对性原则，原告起诉时一般应以夫或妻一方为被告。但如果原告主张此合同债务为婚姻关系存续期间夫妻共同债务，或虽为个人婚前债务，但能证明所负债务用于婚后家庭共同生活的，按照最高院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条的规定，该债务按夫妻共同债务处理，故可以夫妻双方为共同被告。但原告诉请要求对方履行的债务具有特定人身性质的除外。

 

2、代位权纠纷中，债务人的诉讼地位是有独立请求权的第三人抑或无独立请求权的第三人？

代位权诉讼是债权人代替债务人行使债务人的债权，诉讼结果必然直接关系到债务人。但债权人提起代位权诉讼后，由于已经代替债务人行使请求权，债务人在代位权诉讼中就诉讼标的已丧失了独立请求权，其实体上和诉讼上的请求权均被债权人所取代，因此，债务人在代位权诉讼中的地位只能是无独立请求权的第三人。但应注意该第三人与一般民事诉讼中的无独立请求权的第三人是有所区别的。

 

3、诉讼过程中，有独立请求权的第三人主张权利，或法院依申请或依职权追加的无独立请求权第三人参加诉讼，举证期限如何计算？

有独立请求权的第三人相当于原告的诉讼地位，是在他人已经开始的诉讼中就诉讼标的全部或一部提出独立诉讼请求，以本诉的原、被告为共同被告，因此，对该第三人及本诉中的原、被告的举证期限的确定适用《证据规定》第33条的规定。无独立请求权的第三人，在诉讼过程中不提出诉讼请求，一般只依附于被告提供证据，进行辩论，在将其追加为第三人后，应对其个别确定举证期限，期限长短上可与被告相同，但对其确定的举证期限不再施行于原、被告，但原、被告可以对该第三人提出的证据进行反驳。

 

4、买卖合同纠纷中，原告向法院提交被告单位人员签名的送货单而主张被告支付货款，被告则以签名人不是被告单位员工进行抗辩，此时举证责任该如何分配？

最高院《证据规定》第5条第2款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故上述情形下，原告应对其已按合同约定履行了送货义务的事实主张承担举证责任。如其仅提交的由被告单位人员签名的送货单尚不足达到表面初步可信（即法官对其提交的证据依普通人的眼光来判断是否可信）的，原告应继续负担举证责任。

 

5、当事人一方提供视听资料后，对方对该证据的真实性提出异议，应由哪一方当事人申请鉴定？

应视情况而定。如果一方提供的视听资料或与视听资料核对无误的复制件，根据综合判断，已达到表面初步可信时，对方对视听资料真实性虽提出异议或否认，但不足以推翻该证据证明力的，应当由对方申请鉴定来对证据进行调查，法院应告知对方申请鉴定；如果一方提供的视听资料尚不能达到表面初步可信，对方提出异议的，则应由提供视听资料的一方继续举证，如需要鉴定，应由其提出申请。

 

6、单位能否作为证人？如何正确认识单位所提供的反映案件事实的证据？

民诉法第57条规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。因此，单位可以作为证人，其出庭作证时，可由单位的法定代表人或者其指派的委托人出庭。但是，如果单位提供的资料是与其在履行其特定职能和涉及内部机构人事管理等有关的文书、档案、信息资料等，法院可以将这些材料视为书证。

 

7、按《证据规定》第59条规定，鉴定人必须出庭接受当事人质询。该规定在实务中如何操作？

鉴定结论作出后，在庭前先由当事人对鉴定结论发表质证意见，如当事人提出要求鉴定人出庭接受质询的，或者法院认为鉴定人有必要出庭的，法院原则上应在开庭3日前通知鉴定人到庭。鉴定人不到庭的，法院可以不采纳该鉴定结论。此时，当事人可以要求重新鉴定。但鉴定人确有特殊原因无法出庭、经法院准许可以书面答复当事人质询的除外。

 

8、被告缺席时，法院以什么为基础作出判决？

我国民诉法规定了缺席判决的条件，但未规定缺席判决的方法及依据。最高院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第30条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以根据原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料缺席判决。从该规定看，如被告缺席审理，并不能认为是对原告主张的事实和相关证据的拟制自认。缺席判决的基础应是原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料。这里应该包括被告在庭前提供的答辩意见。从证明标准看，依然要遵循“高度盖然性”的最低要求。该规定在适用普通程序审理案件时应参照适用。

 

9、两个或者两个以上债权人先后在同一法院以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院如何处理？

两个或者两个以上债权人先后在同一法院以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，根据最高院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第16条规定，人民法院可以合并审理。在合并审理情形下，先起诉的债权人并无优先权。数债权人的诉讼请求之和超过次债务人对债务人所负债务额的，按债权数额所占比例判决次债务人履行清偿义务。但如果某债权人已经就某项债权行使了代位权，并且已得到法院生效判决的，则其他债权人不能就法院已判决的部分再次对债务人行使代位权。

 

10、非违约一方当事人诉请违约一方当事人继续履行合同，可否在判令违约一方当事人继续履行合同的同时，判令其若不履行合同则应赔偿相应的损失？

当事人的诉讼请求仅要求继续履行合同，法院不应同时判决若不履行合同则应赔偿相应的损失，否则有悖于民事诉讼的“不告不理”原则；即使当事人在诉讼请求中有类似如“若不履行合同则要求赔偿相应损失”这样的表述，但由于其提出的赔偿损失请求是基于不同诉讼理由（事实和法律方面均不同），系另一独立之诉，且在审理时一般对将来的履行情况和损失情况较难确定，故不宜对此进行合并审理。但在当事人提出要求对方返还财物的诉讼中，同时提出如不能返还则给付赔偿金的请求，法院可以一并加以处理。

 

11、案件审理后，发现被告并非争议法律关系的义务主体，则应裁定驳回起诉还是判决驳回诉讼请求？

案件审理后，发现被告并非争议法律关系的义务主体，因作出此判断的主要依据是实体法，所解决的问题主要是实体法上的问题，根据诉讼法理，且基于节约诉讼资源考虑，应采用判决的形式驳回原告的诉讼请求。

 

12、自然人未依法取得营业执照擅自从事经营活动，其所签订的合同效力如何认定？

根据合同法第52条第5项规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定无效。但依民法理论，强制性规定（规范）可分为效力性规范和管理性规范，违反前者使法律行为无效，违反后者则并不必然导致法律行为无效，但应受到有关主管机关的处罚。合同法第52条第5项规定的“强制性规定”应理解为效力性规范。自然人未依法取得营业执照擅自从事经营活动，违反了国务院颁布施行的《无照经营查处取缔办法》第2条即“任何单位和个人不得违反法律法规的规定，从事无照经营”的规定，该规定属管理性规范，故不应以此为由确认合同无效。

 

13、如何正确界定夫妻间行使日常家事代理权的适用范围？其是否适用于未婚同居双方？

确定日常家事代理权的适用范围关键是确定何为“日常家事”。一般而言，日常家事范围只能包括夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事项，但每个家庭的物质条件、生活水平、个人需要等差距甚大，无法用统一的具体标准来限定日常家事的范围。审判实践中，可根据其家庭生活的状况，如夫妻双方的职业、收入、生活条件等情况，来判断其行为是否属于日常家事范围。但下列事项不应纳入日常家事范围：（1）一方擅自处分不动产的行为；（2）处分具有重大价值的财产之行为；（3）处理与婚姻当事人一方人身有密切联系的事务，如放弃继承权等。若认定夫妻一方的行为超出了家事代理的范围，原则上应按无权代理处理，另一方无须承担责任，除非该行为构成民法中的表见代理。

日常家事代理基于配偶身份关系而产生，故无有效婚姻之存续，则无该代理权。对于未婚同居行为，一般认为，若符合原事实婚姻的特征，可考虑适用家事代理制度。

 

14、第三人以自己名义承诺履行债务人的全部债务，债权人如何主张权利？

第三人以自己名义承诺履行债务人的债务而债权人予以同意的行为，属于债务承担行为。债务承担分为并存的债务承担和免责的债务承担。第三人加入到债务人行列与债务人共同对债权承担清偿义务的，为并存的债务承担；第三人代替原债务人承担债务，而原债务人脱离债务关系的，为免责的债务承担。债务的承担一般须经债权人同意，在实务中，债权人向第三人主张权利或受领第三人部分履行的情形可认定为债权人同意该债务承担。诉讼中，如查明第三人承诺履行债务人的债务，但债权人没有明确表示解除债务人义务的，该第三人与原债务人共同承担连带责任，债权人可以选择其中一方或双方主张权利；如有证据证明债权人有解除原债务人义务的意思表示的，此情形构成免责的债务承担，原债务人不再承担清偿义务，债权人只能向第三人主张权利。

 

15、当事人在起诉或答辩时提出解除合同主张是否认定为合同法第96条规定中的解除通知？当事人起诉要求解除合同，举证期限内又变更为请求对方继续履行合同，法院如何处理？

根据《合同法》第96条规定，解除合同须通知对方当事人，自通知到达对方当事人时解除。通知的方式有多种，当事人在起诉或答辩时通过法院送达起诉状或答辩状形式向对方提出解除合同的主张，其行为具有双重意义，既是一种诉讼行为，又是一种民事行为（意思通知），因此，可以将此认定为解除通知。当事人行使合同解除权如符合法律或约定的，自通知到达对方时发生解除的效力，并非待判决确认后才具有解除的效力。对于当事人起诉要求解除合同，举证期限内又变更为请求对方继续履行合同的情形，若对方当事人亦不同意解除合同的，原解除通知视为撤销，审理时不再考虑原解除通知的事实；但如果对方当事人在审理中主张合同已因原解除通知而被解除的，此时，法院应根据当事人的约定或法律规定审查合同是否因原解除通知而解除，而后对当事人要求继续履行的请求作出支持与否的判决。

 

16、律师代理费是否计入损失范围？

我国法律并未规定一定要通过律师进行民事诉讼，而是实行本人诉讼主义，因此，律师代理费原则上由各当事人自己负担。但当事人有特别约定或法律、法规有特别规定的除外。

 

17、当事人一方未按约支付价款或者报酬的，另一方提出要求赔偿损失的，其损失赔偿额的计算应以何种标准？

当事人一方未按约支付价款或者报酬的，其损失赔偿额的计算，有约定的从约定，但约定损失赔偿额过高可以申请减少的除外；没有约定的，一般应以中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率为标准计算损失。

 

18、违约定金与赔偿损失可否并用？

违约定金和赔偿损失都可针对违约行为而适用。但如果非违约方主张定金责任足以填补其实际损失的，若再允许其主张损失赔偿，会使非违约方获得双重的补救，其数额超过因违约所造成的实际损失，这过于加重了对违约方的惩罚，故依公平原则，在此情形下，两者不宜并用。合同法第116条关于约定违约金与定金选择适用的规定也体现了这样的精神。但是，如果主张定金责任尚不足以填补其损失的，非违约方可以就其差额部分请求对方赔偿。

 

19、当事人一方根据合同法第114条第二款的有关规定，主张约定违约金过分高于造成的损失，而请求人民法院适当减少的，其主张的举证责任在哪一方？

根据《证据规定》第2条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。非违约一方当事人要求对方承担违约金的依据是双方达成的约定违约金之事实，从事实认定上，该约定违约金可推定为其受到的损失。对方提出抗辩认为违约金过分高于损失的，其反证的举证责任在于违约一方当事人。

 

20、如何区分间接委托代理与行纪行为？

间接委托代理与行纪行为的主要区别是：1、在间接委托代理制度下，代理人以自己名义订立合同，但本人有权介入其所订立的合同，享有权利和承担义务，第三人也有权选择本人作为合同相对人；在行纪关系中，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。本人只能向行纪人提出请求，第三人也只能向行纪人提出请求。2、在间接代理的情况下，由于代理人事实上是为本人的利益订立合同的，合同的权利将由本人承担，所以，当第三人已经交付货物给代理人时，代理人是作为本人的受领辅助人接受货物的，所有权归本人。在行纪关系中，第三人向行纪人交付货物时，其所有权移转给行纪人，本人并不能取得货物的所有权。另外，从主体要求上看，行纪人一般是专门从事贸易活动，其开业和经营需要经过国家有关部门的审查、登记；而委托合同的当事人不必是专门从事贸易活动的，可以是公民，也可以是法人。

 

21、保证人对合同双方的履约都提供保证，该保证效力如何？

双务合同中，保证人若对双方的履约都提供保证，则意味着保证人与双方各成立了一个保证合同，主合同双方分别为两个保证合同的保证债权人。任何一方违约，保证人都应依照其与另一方之间的保证合同承担相应的保证责任。此种保证形式系当事人意思自治的产物，且未违反法律法规，法院应当承认其效力。

 

22、担保法第43条第2款规定，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。该“第三人”的范围如何理解？

当事人以担保法第42条规定的财产之外的其他财产设立抵押的，抵押合同自签订之日起生效，同时抵押权也应认定成立。依照担保法第33条的规定，该抵押权具有优先受偿的效力，当抵押物成为抵押人的责任财产时，抵押权人可优先于普通债权人受偿。因此，在第三人的范围上，原则上不应包括普通债权人。一般地，第三人主要是指对抵押物有物权或准物权的人，如登记的抵押权人、抵押物所有权受让人、质权人、租赁权人等，该范围可以根据审判实践进一步明确。这里需注意，由于《<担保法>若干问题的解释》第76条对担保法第54条的相关规定作了修正，同一动产向两个债权人抵押，当事人未办理抵押登记的，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。也就是说，抵押合同生效时间早的抵押权不具有优先受偿的效力。这里，在先抵押权自然不能对抗在后抵押权。

 

23、公司的法定代表人与公司之间发生的诉讼，应由谁代表公司行使诉讼权利？

正常情形下，公司的法定代表人即董事长或执行董事在诉讼中代表公司，但在法定代表人与公司的诉讼中，为避免公司利益受损，应对公司的董事长或执行董事的此种代表权作出限制。目前我国法律对此种情形下如何确立公司诉讼代表人没有作出规定。借鉴国外的通常做法，具体可由监事会的召集人或监事代表公司行使诉讼权利。在实务中，若公司未设监事的，则由公司股东（除董事长或执行董事）推选的股东代表公司行使诉讼权利。

 

24、股东在公司成立后抽逃出资的，则公司或其他股东享有何种诉权？

公司成立后即具有独立于股东的法人财产权，而抽逃出资的行为显然属于对公司财产权的侵犯，故公司可以其法人财产权受侵犯为由提起侵权之诉，要求该部分股东返还出资及利息，并赔偿因此给公司带来的损失。上述情形下，如公司怠于行使诉权，其他股东可以提起股东代表诉讼。

 

25、部分股东以公司未分配红利为由要求公司分配红利，或以红利分配不公为由要求撤销股东会决议的，则法院如何处理？

股东有按照出资比例分配红利的权利。依照我国公司法的规定，公司董事会有权制定分配红利的方案，但审议批准权由股东（大）会行使。如果没有公司章程的特别约定，即使公司具备了分配红利的条件，董事会也可以不制定分配方案，即使制定了方案，股东（大）会也可以不通过，这两种情况下股东都无法分到红利。但是，公司不分配红利并不等于股东权利受到侵犯，因为股东的红利分配权本质上并未被剥夺，而且董事会、股东（大）会考虑到公司的长远利益或债权人利益有权不予分配红利，这是公司经营的需要，与股东的利益本质上也是一致的。因此，若股东（大）会未决议分配红利，则法院不应支持部分股东要求分配红利的诉请，除非公司该行为有违章程规定。

公司分配红利必须公平，而判断是否公平的主要依据是该分配方案是否遵循了与股东股权比例相一致的原则，以及是否有违公司章程的特殊规定。若部分股东有证据证明股东（大）会通过有关红利分配的决议明显不公，则法院应当支持其诉请。

 

26、公司董事、经理在任期间与他人另设立经营同种业务之公司，若前一公司起诉其违反竞业禁止义务，则后一公司是否为共同被告？行使归入权时如何确定该董事、经理的“所得收入”？

我国公司法第61条规定了董事、经理的竞业禁止义务，并确立了公司享有归入权。公司可藉此要求董事、经理于在任期间停止自营或者为他人经营同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，并请求将董事、经理从事此类营业或者活动的所得收入收归公司所有。由于违反竞业禁止义务的是董事、经理个人而非其兼职的公司，故后者即便对前一公司形成了冲击，也不应成为此类诉讼的共同被告。当然，若后一公司的行为构成不正当竞争，前一公司可以遭受不正当竞争为由将其作为被告。

对公司归入权的行使范围应予合理界定，凡董事、经理因竞业行为而自后一公司所获得的所有形式的财产收益，包括工资、奖金以及其他收入，都应纳入归入权的行使范围。但是，董事、经理为后一公司所带来的利润难以计算，与“所得收入”的涵义也明显不符，不应将此纳入归入权行使的范围。

 

27、公司法能否作为审理涉及股份合作企业纠纷案件的裁判依据？

规范股份合作企业的法律文件包括民法通则中有关企业法人的规定、农业部、国家体改委等制订的规章、指导意见以及关于股份合作企业的省、市地方性法规等。同时，股份合作企业的章程也应作为处理股份合作企业纠纷的重要裁判依据。由于公司法的适用对象不包括股份合作企业，故公司法对此无法直接适用。但基于股份合作企业与公司具有许多共同法律特征，公司法的相关原则性规定，或者根据股份合作企业的特点较之更有必要适用者（如股东的股份优先购买权），可以参考适用。但不宜在裁判文书中直接引用。在参考适用时，应注意股份合作企业的特殊性。

 

28、诉讼时效期间是否超过的事实属于法院依职权审查的事项抑或在当事人作为抗辩事由提出后再予以审查？

依民事诉讼的当事人主义和程序正义的要求，诉讼时效期间是否超过的事实当事人作为抗辩事由提出后再予以审查为妥，当事人没有主张的，法院不宜主动依职权对之进行审查。

 

29、在保管、仓储法律关系中因财产被丢失或损毁损害的赔偿请求权的诉讼时效如何确定？

民法通则第136条第4项规定，寄存财物被丢失或损毁的，诉讼时效为一年。故基于寄存财物被丢失或损毁的情形而提起的损害赔偿请求权，诉讼时效适用短期时效一年的规定。该情形适用于因寄存财物而发生的保管法律关系当中，不宜适用于仓储行为。

 

30、基于储蓄关系的存款、利息请求权是否适用二年诉讼时效？

在储蓄关系中，贯彻“取款自由”的原则，储户可以随时提取存款本金和利息。逾期支取的储蓄存款，其超过原定存期的部分，除约定自动转存以外，按支取日挂牌公告的活期储蓄存款利率计付利息；储户并无于一定期限内取款的义务。因此，一般情况下，诉讼时效不适用于基于储蓄关系的存款、利息请求权。但是，若储户明知储蓄机构因过错而将存款支付给储户之外的第三人，或储户取款时遭储蓄机构无故受阻等而使储户的权利受到侵害时，则诉讼时效自存款人知道或应当知道其债权被侵害时开始计算。