专家意见 | 王利明：民法典合同编总则的重大疑难问题

民法典合同编总则的重大疑难问题

王利明

一、合同法与债法总则的关系
（一）合同法应当发挥债法总则的功能
（二）在合同履行中应当将债的履行规则尽可能纳入其中，从而更好地发挥其债法总则的功能
（三）有必要在合同编设置“准合同”一节，规定各种法定之债。
 
二、完善合同订立规则
（一）关于要约邀请
合同编二审稿第264条将“要约邀请”称作“意思表示”，关于要约邀请的性质，理论上有不同的认识，有观点认为要约邀请是一种事实行为，其效果是由法律直接规定的，另一种观点则认为要约邀请是一种法律行为，是依据当事人的意思发生法律效果。
（二）完善以实际履行方式订约的规则
合同编二审稿第282条规定，“在签字、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”
（三）关于预约合同
合同编第287条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”受法律保护。应当区分预约与意向书，区分预约和本约，尤其应当对违反预约的违约责任作出明确规定。
（四）关于先期谈判中的允诺能否视为合同条款
合同编草案一审稿第二百八十一条 当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。规定的理由是：有利于保护消费者，维护一诺千金的优良传统。
建议将该条删除，理由是：
第一，从比较法上来看，欧洲示范民法典草案第2-9:102条确认了先前的允诺可以视为合同的组成部分。本条来自于《最高人民法院关于商品房买卖合同司法解释》的规定，但是该司法解释适用的范围仅限于开放商卖房的情形，不宜过度扩大适用范围。
第二，在合同订立之中，当事人在协商过程中可能会有各种允诺，但是最终仍要以确定性的文本为准，所签订文本与之前双方意思表示不一致的，可视为是对双方先前合意的替代。任何一方当事人不能在正式文本签订后，再以缔约期间的允诺来推翻正式文本的内容，将会徒增纠纷，影响合同的严肃性。
第三，书面证据具有优先性，就是基于维护合同严肃性的考虑所确立的证据效力规则。
 
三、关于合同效力
（一）关于未生效合同的效力
草案第二百九十四条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。当事人未办理批准、登记等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批、登记等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准或者登记等手续的当事人未履行该义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
建议删去“登记”二字，因为未经登记通常不会影响合同的效力。
未生效合同是我国司法实践独创的概念，如何理解这一概念？未生效合同与无效合同的区别是什么？未生效合同并非不能生效，只要报批义务人履行了报批义务，仍然能够使合同生效。在合同未生效的情形下，合同并不存在法律约束力，只是意思表示的合意，在这种情况下，受害人也只能请求承担因为过错导致合同未生效的法律责任，这种责任在性质上不属于违约责任，而主要是缔约过失责任。
对审批义务的条款应当将其作为特殊条款对待。但报批义务条款并不构成单独的合同条款。
（二）关于无权处分的效力
所谓无权处分，就是指当事人不享有处分权而处分他人财产的情况。关于无权处分的效力自1999年合同法颁布之后一直是学界争论的话题，司法实务也有不同的做法，主要包含合同效力待定、合同有效以及合同无效三种观点。2012年买卖合同司法解释第三条采纳了符合大陆法系通行的有效说。
合同编草案第387条：出卖人应当对出卖的标的物享有处分权。因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并要求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。
关于无权处分的效力：采取有效说。有效说可以与善意取得制度相衔接，并有利于保护受让人的利益，维护交易安全。
 
四、完善合同履行制度
（一）完善利益第三人合同的规则
区分非真正和真正利益第三人合同，草案第313条第2款新增了真正的利益第三人合同。合同编草案第313条第2款新增了真正的利益第三人合同。该条文规定：“法律规定和当事人约定第三人可以直接请求权债务人向其履行债务，第三人未在合同期间内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。”条文还需要进一步完善，债务人在不履行债务时，仅应向债权人或者第三人承担违约责任，而不应承担双重责任。此外，合同编还有必要确认，第三人可否请求债务人支付违约金和履行利益损失的赔偿？利益第三人是否可以取代债权人的地位？第三人是否享有合同解除权？
（二）规定清偿抵充规则
清偿抵充是指债务人对同一债权人负担数宗债务，而给付的种类相同的，如清偿人提出的给付不足以清偿全部债务额时，确定应当清偿哪一项债务的制度。清偿抵充的顺序可以由当事人约定，也可以由清偿人指定。但如果当事人既没有约定，清偿人又没有指定时，究竟应当清偿哪一
项债务呢？这就涉及法定抵充顺序的确定问题。《合同法司法解释(二)》第20、21条对清偿抵充规则作出了规定，并规定了当事人没有约定时的抵偿顺序作出了规定，草案第350、351条将该规定纳入民法典合同编中。但在价值取向上还存在矛盾。
（三）规定以房抵债协议
以房抵债涉及两个问题：一是流押契约的效力，二是其属于诺成合同还是实践合同。
（四）协调不安抗辩权与预期违约的关系
我国民法典合同编有必要继续保留不安抗辩和预期违约制度，并分别确定其适用范围和适用条件，以更好地衔接这两种制度。
因默示预期违约解除合同时，需要提供担保。
在符合不安抗辩权适用条件的情形下，还应当具备如下条件，才能构成预期违约：1.未及时提供担保；2.未及时恢复债务履行能力。草案第318条采纳这一观点。
（五）确认情事变更制度
从比较法上来看，各国普遍承认情事变更制度，情事变更已经为大陆法系国家所普遍采纳。我国直至2009年，《合同法司法解释(二)》第26条才对情事变更原则作出了规定。
草案第323条规定：“合同成立后，订立合同的基础发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”该条的特点：
一是严格区分情事变更与商业风险。
二是关于情事变更与不可抗力是否有必要区分。
三是规定当事人负有及时继续谈判的义务。
 
五、完善合同保全制度
（一）代位权的效力：合同编第326条规定，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与其相对人之间相应的权利义务终止。”该条采优先受偿说。但还需要进一步完善。
行使代位权之后是否可以继续向债务人提出请求？
（二）代位权和撤销权可否同时行使。《民法典分编（草案）》（二审稿）第331条第2款规定：“债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。” 这是因为二者的效力并不完全相同，债权人代位权与撤销权制度功能上的差异是同时行使的理论障碍。二者同时行使导致制度功能、适用对象、行使范围、诉讼管辖的混淆，由于代位权和撤销权的构成要件并不相同，难以同时行使。虽然二种保全措施行使效力存在差异，但这并非撤销权的制度缺陷，而是该制度的内在要求，不宜通过同时行使规则而予以改变。
 
六、合同的变更和转让

（一）关于金钱债权的让与
二审稿第334条第2款规定：“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。”
（二）通知规则可否例外？
二审稿第335条第1款后半句规定：“但是债务人明知该债权转让给受让人的除外。”笔者建议删除这一规定
（三）关于并存的债务承担
合同编第344条只规定了两种类型，实际上除了这两种类型外，还包括了至少三种类型。
 
七、完善合同解除制度
（一）明确合同解除的地位
合同法第91条规定，解除是合同终止的原因，甚至被认为是债的消灭的原因，但解除首先是一种违约后的救济方式。比较法上一般规定在不履行的后果中，且主要适用于合同。
（二）合同僵局中的违约方申请解约
合同法起草时，并未考虑到合同僵局的问题，这是近年审判实践中出现的新问题，主要出现在房屋租赁、部分履行、建筑工程承包等中，有的非违约方故意敲竹杠等情况，在比较法上，各国法律几乎都将合同解除权赋予非违约方，违约方并不享有法定解除权，这有利于贯彻合同严守（pacta sunt servanda）原则，有利于减少道德风险。
面对合同僵局，我国民法典合同编可以考虑借鉴比较法上的司法解除制度，即在出现履行困难等情形时，合同当事人可以向法院提出解除合同的请求。
二审稿规定：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”该条要求一是合同不能履行，二是有解除权的当事人不解除合同，构成权利滥用，三是对对方显失公平。
合同僵局是显失公平、情事变更等制度无法解决的，需要法律专门作出规定。
（三）进一步明确根本违约的条件
从比较法上来看，构成根本违约必须造成非违约方的实际损害，并且要受到可预见性规则的限制，而仅仅用“不能实现合同目的”这一表述，显然过于简单。其关于根本违约的判断标准并没有《联合国销售合同公约》那样明确,后者规定“实质上剥夺了受害方根据合同有权期待的利益”。这可能导致根本违约认定的随意性，不利于保护债权人的利益。
（四）细化当事人就合同解除发生异议时的解决规则
一是要确定提出解除一方是否有解除权。
二是依据《合同法》与《合同法司法解释（二）》的规定，一方当事人行使解除权后，对方当事人可能就合同解除权的行使提出异议，此时，首先要确定主张解除的一方是否有解除权，如果不享有解除权，对方也就没有必要提出异议。在行使解除权的情形下，另一方享有提出异议的权利。如果相对人未在约定或法定的异议期间内提出异议，则法院是否仅需要对此做形式审查，即一旦发现存在逾期情形，就可以驳回相对人的异议，对此目前仍然存在争议。
（五）完善合同解除后的损害赔偿制度
1.在合同可以继续履行的情形下，如果非违约方选择解除合同，此时，其仅应主张信赖利益损失赔偿。因为一方面，在合同可以继续履行的情形下，非违约方可以选择请求违约方继续履行合同或者选择解除合同，如果其主动消灭合同效力，则其不应当再对合同的履行享有期待利益，不应当赔偿履行利益损失。另一方面，从当事人的本意来看，如果非违约方要实现其履行利益，则其完全可以通过请求违约方继续履行的方式实现，而没有必要选择解除合同。此时，如果非违约方选择解除合同，则可以认为，其认为合同继续履行对其没有必要，或者其认为信赖利益已经大于其履行利益，此时应当认定，非违约方仅能主张履行利益损失赔偿。
2.在合同无法继续履行的情形下，应当允许非违约方主张履行利益损失。既然合同本身已经无法履行，则非违约方将无法通过请求违约方继续履行的方式实现其履行利益，此时，非违约方在主张解除合同后，应当有权主张履行利益损失赔偿。
 
八、完善违约责任规则
      （一）明确违约责任原则上不赔偿精神损害
违约责任原则上不宜采取精神损害赔偿方式，在违约责任中，对精神损害提供补救有可能会破坏交易的基本法则。
      （二）完善可得利益赔偿制度
民法典合同编应当从如下方面完善可得利益赔偿的规则：
一是明确可得利益损失的范围，其一般包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。
二是明确可得利益损失的计算规则。借鉴司法实践经验，在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等规则。
三是明确可得利益损失的排除规则。如果经营者存在欺诈经营行为、当事人特别约定了损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当排除可得利益损失的赔偿。
四是要明确因根本违约导致的合同解除，应当赔偿可得利益损失。
（三）规定约定损害赔偿的调整制度。我国《民法通则》第112条与《合同法》第114条都允许当事人约定损害赔偿的计算方式。根据《合同法》第114条的规定，如果当事人约定违约金数额过高或低于实际损失时，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以调整，但《合同法》并未规定约定损害赔偿的调整制度
（四）完善违约金责任规则
《合同法司法解释二》第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”该条中所规定的“损失”应当与《合同法》113条所规定的“损失”含义保持一致
（五）关于违约金与损害赔偿是否可以并用，合同法并未予以规定。一般认为，如果违约金不足以弥补实际损失，应当允许受害人请求违约损害赔偿。
（六）关于定金与损害赔偿是否可以并用
定金具有多种类型，既包括成约定金，又包括违约定金和解约定金等。定金责任与损害赔偿能否并用主要涉及违约定金与损害赔偿的同时适用问题。《合同法》并未对这一问题进行规定。