问：哪几种情形构成表见代理？

【问】哪几种情形构成表见代理？

【答】1.行为人没有代理权 2.超越代理权 3.代理权终止后，仍然实施代理行为。上述三种情形，相对人有理由相信行为人有代理权的，构成表见代理。

【知识拓展】

构成要件：

（一）行为人无代理权

即行为人在以代理人的身份进行民事法律行为时，并无代理权。所谓无代理权，仅指行为人对于正在实施的民事法律行为无代理权，包括根本未取得过代理权、超越代理权以及曾经取得的代理权已归于消灭。

（二）交易相对人有理由相信行为人拥有代理权。这一要件要求交易相对人须为善意且无过失。通常情况下，交易相对人得通过证明有如下情形存在，来证明自身为善意。

1、被代理人以明示或默示的方式向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权或未就特定民事法律行为对该他人进行授权，交易相对人信赖被代理人的表示而与该他人为交易。

2、被代理人与代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销，但尚未收回代理证书，交易相对人基于对代理证书的信赖，与行为人进行交易。

3、代理关系终止后被代理人未采取必要措施，公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。

4、行为人持有被代理人的介绍信、盖有合同专用章或盖有印章的空白合同书。但被代理人能够证明行为人持有的介绍信或空白合同书系“盗用”的，不发生表见代理制度的适用。

（三）交易相对人基于对行为人拥有代理权的信赖，与行为人进行民事法律行为。

（四）无权代理人与第三人所为的民事法律行为，合于民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。

一、关于表见代理的法律效力。

根据本条规定，表见代理一旦成立，代理行为有效。但是以下问题仍然需要进一步阐明。

（1）代理行为有效，只是表明无权代理人的代理权不再存在瑕疵。但是代理人和相对人的具体法律行为的法律效力仍然要单独判断，如果存在无效或者可撤销的原因，被代理人仍然无须承受该法律行为的后果。

（2）相对人是否可以选择适用无权代理和表见代理?

表见代理本质上属于无权代理，在起诉时，相对人当然可以选择诉因。因为表见代理最终是由被代理人承担责任，无权代理是由无权代理人承担，两者的资信可能存在差异。同时在无权代理场合，即使相对人存在一般过失，仍然可以向无权代理人主张损害赔偿；但是在表见代理中，相对人有过失的，则不构成表见代理。

如果相对人选择适用表见代理，法院已经判决表见代理成立。此时相对人没有再主张无权代理的可能，因为生效判决已经确认无权代理人的行为属于有权代理。

如果相对人选择适用无权代理，法院已经判决无权代理人对相对人承担履行或者损害赔偿的责任。即使因无权代理人的资信问题，相对人的权利最终不能实现，相对人也不能再主张表见代理。因为生效判决已经确认无权代理人的行为属于无权代理，不再有转变为有权代理的可能。

如果相对人选择适用无权代理，无权代理人能否主张构成表见代理?有学者认为，此时人民法院应该将被代理人列为被告型无独立请求权第三人，在证明构成表见代理后，进而请求法院直接判令被代理人承担责任。其实，这种理解有误。如果相对人选择适用无权代理，那么无权代理人只能通过证明自己属于有权代理进行抗辩，而不能通过证明相对人对自己的无权代理行为合理信赖为有权代理进行抗辩。如果抗辩成立，被代理人承担的是有权代理的责任，而不是表见代理的责任。因为表见代理制度的目的是保护无过失的相对人，而不是代理人，相对人不提起表见代理之诉的，无权代理人不得主动提起。

被代理人在承担表见代理的法律后果以后，如果有损失的，可以向代理人进行追偿。请求权基础或者存在于双方的基础关系，或者存在于侵权法。但是仍然要以代理人存在过失为前提。尽管表见代理在本质上属于无权代理，代理人无权代理的事实本身即可推定代理人有过错，但是代理人仍然可以证明自己对无权代理行为无过失而免责。

二、关于举证责任分配

司法实务中，相对人直接主张表见代理的比较少见，相对人一般首先通过主张有权代理让被代理人承担代理行为的法律后果，此时，相对人应当证明代理人是以被代理人的名义进行法律行为（代理人明确地以自己的名义和相对人进行的法律行为不构成表见代理）、自己和代理人的意思表示已经达成一致、代理人拥有代理权的客观外部表征。

被代理人抗辩的，可以对上述三项事实进行反证。如果被代理人能够证明代理人属于无权代理的，相对人应当证明自己对代理人拥有代理权的外部表征产生了信赖，被代理人则应当证明相对人不构成合理信赖的事实。最高人民法院的法官认为，“相对人有理由相信行为人有代理权的”，不适用善意推定的方法，相对人实际负担着证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。

这种观点未尽合理，表见代理中相对人的合理信赖和善意取得中相对人的合理信赖没有本质差别，无论是对相对人合理信赖的主观要件采善意说，还是采过失说，相对人都只对自己信赖代理权的外部表征承担举证责任，被代理人则需证明相对人的信赖存在过失。

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