关于“建设工程合同纠纷申请鉴定”的检索报告

关于“建设工程合同纠纷申请鉴定”的检索报告

另一种意见则认为，司法鉴定是司法机关为查明案件事实而进行的专门调查活动，该权利只能由司法机关行使，当事人不能自行委托鉴定。

因此，民事诉讼的当事人有权自行委托司法鉴定。但是，对于该鉴定结论的法律效力，则应区别对待。

（一）一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以认可确认其证明力。因此，一方当事人提交其自行委托而取得的鉴定结论，对方当事人表示认可的，一般应认定其证明效力。

(二)对方当事人不予以认可并申请法院另行委托鉴定机构重新进行鉴定的，应予准许。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第40条也规定了对方当事人申请重新鉴定的条件。

(三)对方当事人不予认可但并未说明理由也没有申请重新鉴定的，法院应在完成如下审查的基础上对该鉴定结论的证据效力进行认定：

1、审查作出鉴定结论的鉴定机构及其具体承担鉴定认为的人员是否具有与鉴定项目相对应的执业证书或鉴定资格证书。2、审查鉴定人员是否具有应当回避但未回避的情形。3、审查鉴定所依据的资料是否完整充分。4、审查鉴定所适用的计算标准或计算方法是否准确。

(四)对方当事人不予认可也没有申请重新鉴定，但有一定的事实或理由予以反驳，自行委托鉴定的一方当事人未能进一步举证加以证明鉴定结论的正确性的，也应不予采信该鉴定结论。

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

第四十一条 对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。

案情：2020年，被告龙泉公司作为发包方，与原告鑫烨公司达成合意，约定由原告鑫烨公司承包位于纳雍县的工程名称为龙泉公司的办公及经营场地装修工程项目。2020年3月6日，双方签订《鑫烨公司装修工程施工合同》。该工程虽然是以被告龙泉公司的名义签订，但工程实际系被告龙泉公司和被告新顺达公司共同经营使用。同日，由原告鑫烨公司出具工程截止当时的费用汇总表和工程费用明细表，该明细表经被告龙泉公司的工程合伙人周某顺（本案第三人）签字、原告鑫烨公司盖章核算确认，包括拆除工程、天棚工程、墙柱面工程、门窗工程、水电安装工程等项目在内的实际价款共计328000元。在施工过程中，在合同之外又增加了其他附属工程。2020年5月16日，由原告鑫烨公司承包的龙泉公司项目完工，经原告核算后出具了该工程装修结算表。被告答辩：本案从装修到鉴定，均没有出现验收环节，原告方到底装修了多少，是否装修均处于不确定状态，因此，鉴定结论在本案中就是一个空中楼阁，不足以在本案中认定。

法院裁判：本案中，合同相对人原告及第三人对案涉鉴定报告中鉴定金额无异议，对合同以外增加的项目不持异议，且认可工程实际2020年5月完工交付并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下至判决主文前简称《解释》）（法释[2004]14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；⋯⋯。”应当视为对工程竣工验收。第三人作为合同相对人应履行工程付款义务。然本案中因房屋渗水产生损失，原告在接到工程存在渗水的质量问题反馈后，尚在一年保修期内却未履行24小时上门维修的合同义务，根据《解释》第二十七条“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。”之规定，房屋漏水所致损失应按责任分担。案中启动鉴定程序系因原告未履行保修义务造成损失及第三人未积极结算造成，原告与第三人均存在一定过错，鉴定费应当由原告与第三人各承担一半。判决周某顺于本判决生效之日起十五日内向原告毕节鑫烨装饰工程有限责任公司支付工程款439640元。

二、(2021)苏0205民初4826号

案情：2020年3月28日刘建军与赖特公司签订施工合同一份，就刘建军的家庭居室装饰装修工程的有关事宜，约定如下：工程地点：赛维拉花园34号201室；工程承包方式，双方商定采取承包人包工、包料(详见附件家装工程预算书)；工程期限90天，开工日期2020年3月；工程变更：工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签定书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；材料的提供：由承包人提供的材料、设备(详见附件家装工程预算书)，承包人应在材料运到施工现场前通知发包人，并接受发包人检验；工期延误：对以下原因造成竣工日期延误，经发包人确认，工期相应顺延：工程量变化或设计变更；不可抗力；发包人同意工期顺延的其他情况；因发包人未按合同约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因发包人提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由发包人承担，工期顺延；因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因承包人原因造成工程质量存在问题的，返工费用由承包人承担，工期不顺延；工程验收和保修：工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单。在工程款结清后，办理移交手续；双方约定按下列方式支付工程款：合同生效后，第一次开工前3天付35%33000元，第二次木工进场付30%28500元，第三次泥工进场付30%28500元，第四次油漆进场付5%5000元；违约责任：合同双方当事人中的任一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给双方造成损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；未办理验收手续。诉讼中经本院委托江阴市天润建设工程咨询有限公司司法鉴定，鉴定内容为该房屋由赖特公司完成的装修工程量（价款）；鉴定机构出具鉴定报告初稿，由于双方对部分工程是否由赖特公司实际施工完成意见不一致。

法院判决：对于已经履行的部分，根据履行情况和合同性质，已装修部分参照鉴定意见，相应装修价款给予赖特公司，已预付装修款中如有超过部分，由赖特公司返还刘建军。对于鉴定结论意见，赖特公司对初稿提出23个异议意见，鉴定机构予以回复后出具了鉴定报告，该鉴定报告的结论意见，本院予以采纳，其中认可一致部分的工程造价58386.23元予以确认。鉴定报告中对相应项目在双方认可一致部分已有相应计价，故无法再作计算。上述赖特公司相应装修价款合计60076.69元。赖特公司已收105000元，应当返还刘建军44923.31元。刘建军要求返还全部预付装修款105800元，与事实不符，本院不予支持。判决确认刘建军与无锡赖特装饰工程有限公司于2020年3月28日签订的施工合同解除。

无锡赖特装饰工程有限公司于本判决生效后三日内返还刘建军44923.31元。

三、（2022）新4322民初61号

案情：原，被告及第三人富蕴县喀拉通克镇克孜勒库都克小学三方于2017年9月经口头约定，被告单位把克孜勒库都克小学本部厨房，穆勒德尔幼儿园厨房及白杨沟幼儿园厨房的部分装修项目工程（包括：墙面贴瓷砖，吊顶防火扣板，集成吊灯等）发包给原告。双方约定：承包期限为14天，承包方式为包工包料，工程面积以实际施工面积为准，总工程款为67，000元，被告方于工程完工之后支付工程款。

法院判决：本院认为，原、被告双方对厨房改造工程的承揽进行了口头约定，该口头约定为双方的真实意思表示，不违反法律法规，承揽合同成立，本院予以确认。承揽合同成立后，双方未进行书面确认，被告教育局因原告缺乏资质，把电气部分承揽给他人，原告叶尔肯吾尔克西未对此表示异议，应当认定为默认对口头协议的变更，即认可电气改造部分由案外人施工。根据原、被告双方提供的证据，以及本院对现场进行勘验的结果，被告教育局通过第三人支付给原告的27，984.83元承揽费用基本符合实际施工量。原告叶尔肯吾尔克西认为自己所承揽的工程量不包括电气部分，双方的口头约定6万元中也不包括电气部分，被告教育局还应支付余款39，015.17元，但其未能提供证据加以证实，且经本院释明，拒绝对具体工程量进行鉴定，应当承担举证不能的后果。综上所述，原告的诉求无事实及法律依据，其应当承担举证不能的不利后果，诉求应当予以驳回。