建设工程施工合同审核要点

题问：建设工程施工合同审核有哪些要点值得重点关注？

建设工程施工合同审核要点

作者｜王俊勇

随着我国基础设施建设的迅猛发展，建设工程施工过程中发生的各种矛盾逐渐形成了大量的诉讼。笔者在审核大量建设工程施工合同的基础上，认为在审核建设工程施工合同过程中，除了关注承包人主体资格、承包范围、工期、计价方式等方面外，容易引发建设工程施工合同各方分歧或纠纷的代理权限、价格风险、计量规则、工程量清单缺漏项、项目特征描述准确性、送达方式也值得重点关注。希望本文对同行进行建设工程施工合同的审核有所帮助。

一、建设工程施工合同审核的时间节点

建设工程施工合同的审核最好在工程项目招标前进行，并与招标文件的审核同步进行，招标人应将修订完毕的建设工程施工合同模板作为招标文件的组成部分。《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”建设工程施工合同纠纷司法解释一第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”如果招标人未在招标文件编制时将价格风险、计量规则、工程量清单缺漏项的处理等规定清楚，则在合同签订阶段，招标人不仅难以获得合同谈判的优势地位，且招标人对于部分合同条款的改动将可能因违反《招标投标法》第四十六条的强制性规定而无效。

二、代理权限

2013、2017版建设工程施工合同范本通用合同条款均未明确约定发包人代表、项目经理的代理权限，合同签订双方需要在专用合同条款的对应部分明确发包人代表、项目经理的姓名、职务、联系方式、授权范围等。若合同签署时对代理人的授权范围比较模糊，则承包人项目经理在结算报告、签证文件上签字确认或收取工程款、领用供材等行为，在产生纠纷时，一般会认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力。发包人对发包人代表的授权模糊不清时，也会产生类似职务行为或表见代理行为的法律效果。例如，在湖南东方红建设集团有限公司、湖南云景建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷（(2021)湘01民终11725号）案件中，因案涉《沥青砼施工合同》第6.1.5条约定了负责人青哲负责处理本合同的一切事务和关系协调。故审理法院认为，“青哲在结算表签字的行为并不构成对合同的修改或补充，未超出代理权限，上诉人上述主张没有事实与法律依据，法院不予支持。”

基于上述风险，建议发包人、承包人在合同中明确约定结算报告、合同变更超过一定金额、合同清单外签证超过一定金额的，必须由双方签订补充协议，项目经理不得代收工程款或变更合同约定等内容。

三、价格风险

价格风险是指隐含于工程量清单综合单价中，用于化解发承包双方在工程合同中约定内容和范围内的市场价格波动风险的费用。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）3.4规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定以及2013、2017版建设工程施工合同范本的约定，一般意义上的价格风险包括：法律、法规、规章和政策发生变化；市场物价的波动；不可抗力的发生。

实践中，发承包双方多因合同中对价格风险前后表述不一致而发生纠纷。例如，在钱增明与南通海洲建设集团有限公司、海安县永盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷（(2013)安民初字第0404号）案件中，案涉合同虽然约定合同价格已经考虑施工期间的各类建材市场风险和国家政策性风险、结算时不予调整，但又约定“风险范围以外合同价格调整方法……承包人自购的钢筋、商品砼在合同工期内的海安信息价平均价与2010年第四期价比较，上涨10%以外、下跌10%以外的超出部分进行价差调整……”该合同关于物资价格波动的风险承担表述前后不一致是造成纠纷的重要原因。因此，虽然2013、2017版建设工程施工合同范本通用合同条款对法律法规的变化、市场物价的波动、不可抗力发生时合同价款的调整方式均进行了约定，若发承包双方对通用合同条款约定的调整方式另有约定的，应当在专用合同条款中写明，且应确保专用合同条款前后的表述一致。

四、计量规则

工程量计量规则是计算工程量的具体方法，同一项目若按不同的工程量计量规则计算工程量，得出的工程量不同。计量规则包括计量方式和计量程序。2017版建设工程施工合同范本通用合同条款12.3.1计量原则约定：“工程量计量按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示等进行计量。工程量计算规则应以相关的国家标准、行业标准等为依据，由合同当事人在专用合同条款中约定。”

实践中，部分发承包人因未明确工程量计量规则而产生纠纷。例如，在武敬文与阜新腾旭建筑工程有限公司太平区分公司、钟庆伟建设工程合同纠纷（(2020)辽0904民初123号）案件中，原告主张按辽宁省住房和城乡建设厅关于颁发2017年《辽宁省建设工程计价依据》中工程计量规则第一条第三项“门窗洞口侧壁并入保温墙体工程量内”的规定，除去实际粘贴保温板的面积，门窗侧壁应另行计算面积，按每平方米价格为18元计算人工费。而被告不认可原告的主张，认为转包给原告的人工费，系按实际粘贴保温板的面积计算（包括给门窗侧壁抹灰）。可见，本案中，因原、被告公司在合同中未明确工程计量规则，导致无法计算应支付的合同价款而发生纠纷。因此，为了避免承发包双方工程量计算不一而产生争议，需要在专用合同条款中明确约定采用何种工程量计量规则进行计算。

工程量清单计量规则分为清单工程量计量规则和定额工程量计量规则。具体可分为：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中规定的工程量计量规则；地方定额工程量计量规则，如《安徽省建设工程预算定额》中规定的工程量计量规则；各专业工程计量规范附录中的计算规则，如《房屋建筑与装饰工程量计算规范》中规定的工程量计量规则。

值得注意的是，无论是《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）还是2017版建设工程施工合同示范文本，均规定了怠于履行计量程序的当事人将丧失工程计量的主动权并承担不利后果。如，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）8.2.3规定：“承包人应当按照合同约定的计量周期和时间，向发包人提交当期已完工程量报告。发包人应当在7天内核实计量结果通知承包人。发包人未在约定时间内进行核实的，应承包人提交的计量报告中所列的工程量视为承包人实际完成的工程量。”2017版建设工程施工合同范本12.3.3条约定：“承包人未按监理人要求参加复核或抽样复测的，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。……监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成审核的，承包人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款。”

因此发承包人不能简单的填写适用某一计量规范，还应当在专用合同条款中明确双方确认的工程量计量程序。如果发承包双方约定按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）进行工程计量，则默认双方认可采用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定的计量程序，则可能在后续合同履行过程中发生是否构成怠于履行计量程序的失权争议。实践中有部分发承包人笼统的将“标准、规范及有关技术文件”作为合同文件的组成部分，引发争议。例如，在上海德卡实验室系统科技有限公司、怡维怡橡胶研究院有限公司建设工程施工合同纠纷（(2021)鲁02民终7578号）案件中，合同第六条约定“6.标准、规范及有关技术文件”是合同的组成部分，上诉人即辩称《建设工程工程量清单计价规范》、《建设工程造价咨询规范》、《建设工程造价咨询成果文件质量标准》是合同的组成部分，应被遵守，并主张适用《建设工程工程量清单计价规范》中8.2.3的规定，从而增加了案件的争议。

五、工程量清单缺漏项

工程量清单是载明建设工程分部分项工程项目、措施项目、其他项目的名称和相应数量以及规费、税金项目等内容的明细清单。清单计价模式中，工程量清单是建设工程计价的依据。2013、2017版建设工程施工合同范本均将已标价工程量清单作为合同文件的组成内容。工程量清单根据施工图纸编制，若图纸中存在某项可以以工程量清单列项的工作内容，但清单中没有体现的，即为工程量清单缺漏项。

工程量清单缺漏项的责任无论是2013、2017版建设工程施工合同范本通用合同条款还是依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），均由发包人承担。例如，2017版施工合同示范文本通用合同条款1.13“除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（1）工程量清单存在缺项、漏项的……”特别是《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）4.1.2条作为强制性条文，违反其关于“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”的规定是否会导致约定无效，清单缺漏项责任如何承担，在司法实践中存在争议。

在此，笔者建议需要将工程量偏差、缺漏项的风险负担明确由承包人承担的招标人做好以下工作：1.在招标文件中加入由承包人对招标工程量清单核实并提出异议，如不提出异议则视为接受的条款。如“投标人确认工程量清单存在的缺项、漏项、计算误差、项目特征描述不符或认为施工图纸存在不明确、不一致时，应在投标截止日之前至少15日内，以不记名书面或电子邮件方式向招标人提出。投标人未在规定的时间内向招标人提出异议，则视为投标人已认可该工程量清单包含了设计文件全部内容，中标后中标造价及施工图中的工程量不予调整。”2.在建设工程施工合同中加入承包人承诺已核对清楚工程量清单，不存在缺漏项，并承诺不再要求补充漏项，增加价款的条款。如：“承包人经核对已标价工程量清单，不存在缺项、漏项、计算误差、项目特征描述不符或认为施工图纸存在不明确、不一致，承包人认可本合同报价是完成合同范围内工程的所有价款。”实践中，法院据此判决承包人承担清单缺漏项责任的判例可查阅（2014）赣中民一终字第193号、（2015）鄂黄石中民二初字第00053号民事判决书。

六、项目特征描述的准确性

项目特征是构成分部分项工程项目、措施项目自身价值的本质特征。例如，某一现浇混凝土柱的项目特征应当包含“混凝土种类和混凝土强度等级”，不同施工部位、不同的混凝土强度等级或种类，其对应的工程造价是截然不同的。例如，C30普通混凝土与C60高强度混凝土，油漆的品种是调和漆还是硝基清漆，管道工程中的钢管的连接方式是螺纹连接还是焊接，其对应的合同造价均有差别。

施工合同履行期间，若出现施工图纸与招标工程量清单中的项目特征描述不一致，则构成项目特征不符，一般应调整合同价款。例如，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.4.2规定：“承包人应按照发包人提供的设计图纸实施合同工程，若在合同履行期间出现设计图纸（含设计变更）与招标工程量清单任一项目的特征描述不符，且该变化引起该项目工程造价增减变化的，应按实际施工的项目特征，按本规范第9.3节相关条款的规定重新确定相应工程量清单项目的综合单价，并调整合同价款。”

实践中，部分招标人忽视对招标工程量清单中项目特征的审核，甚至有的招标人删除招标工程量清单中项目特征一栏，容易引发建设工程施工合同履行过程中的造价争议。例如，（2016）辽民终216号认为，“发包人在编制招标工程量清单时没有对土方工程中的土方含水量系数的项目特征进行准确描述，相应岩土工程勘察报告更是在开工后才提供给承包人，故承包人在投标报价的综合单价中未考虑此项费用，仅依据一般土壤含水率进行报价，故因土方含水量系数特征描述不符导致的价款增加，应由发包人承担。”

因此，笔者建议招标人应加强对招标工程量清单中项目特征的审核，并在招标文件中加入由承包人对招标工程量清单的项目特征描述进行核实并提出异议，如不提出异议则视为接受的条款。具体条款设置已在本文第五条中予以论述，此处不再赘述。

七、送达方式

送达对于发承包双方建设工程施工合同履行、明确划分双方的责任意义非凡。建设工程项目具有周期长、技术性强的特点，合同履行期间易出现设计变更、停工窝工、物价波动、法律法规变化等，若承包人不及时向发包人索赔，日后往往难以证明。例如，建设工程司法解释一第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。”再如，17版施工合同范本第12.3.3约定：“（1）承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料。”第19.1条约定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。

常见合同范本均规定了送达方式，且以邮政快递（EMS）为主要送达方式。然而，在建设工程实践中常常发生监理人、发包人拒收承包人的索赔意向书、将承包人递交的索赔意向书摆放在办公室中不予处理等情况，承包人在该种送达方式下往往很难证明己方文书的送达事实从而造成失权。且部分承包人认为用邮政快递（EMS）方式邮寄索赔意向通知书会影响发承包双方的合作关系。与邮政快递（EMS）相比，电子邮件的发送则显得较为自然，有利于缓和发承包双方的矛盾，促进发承包双方协商解决纠纷。因此，笔者建议承包人在与发包人签订建设工程施工合同时，争取将双方的电子邮件作为送达方式的重要补充。