代理词 | 买卖合同中约定了多交付部付款的行为是否有效？

 原告宁波筑某基础建设工程有限公司

与被告浙江鑫某生态建设集团有限公司、谭某合同纠纷

代理词

尊敬的审判员：

北京观韬中茂（宁波）律师事务所接受宁波筑某基础建设工程有限公司的委托，指派本律师担任宁波筑某基础建设工程有限公司诉浙江鑫某生态建设集团有限公司、谭某（以下两者统一简称“被告”）合同纠纷一案的诉讼代理人。接受委托后，本诉讼代理人与委托人进行了全面了解与调查，又参加了庭审，对于该案有了较为全面的了解。根据法律和事实发表如下代理意见，请审慎考虑并予以采纳：

• 原告与被告之间签订的《塘渣、碎石、砂、混泥土砖采购合同》，系双方真实意思表示，被告从原告处采购工程材料用于承建案涉工程的合同目的明确。

1. 《塘渣、碎石、砂、混泥土砖采购合同》（以下简称“采购合同”）约定交货地点是滨某路（惠某西路-鄞某大道、三某江-四某路）工地被告是该工地的承建单位。
2. 采购合同第一条“货物名称、规格型号、计量单位、数量、单价”中的备注说明“按实际供货量结算，按实际供货量结算240*115*53、MU20”，在注②的后面一句单列明确为“数量暂定，按实结算。”从合同文义可以看到，按实际供货量结算，是符合双方合同意向的。
3. 采购合同第二条“交货期限与地点”约定，甲方指定收货人为梁某奇，确定了由梁某奇签收视为有效的送货规则。
4. 采购合同第六条第（一）项货款结算方式约定为“由梁某奇在月结算单上签字”，说明在按送货规则之后，有月结算规则。
5. 采购合同第六条第（二）项“货款支付方式”确定了“每两个月支付前两个月结算货款”的付款规则。

• 六张对账单能够证实被告签收相关货物及价款情况。

1. 对账单共计六张，所有清单的文字包括品名、单位、数量等表述清楚，其中小计总价、合计总价等类目明确，收货及价款表达清晰，足以认定相关送货事实及当时价款，具体如下：

2. 六张对账单均由被告指定材料员梁某奇核对后书写，该系列的对账单为月对账单。六张中的四张上有书写“回单已收”，其余的二张未书写的“回单已收”的，依据交易习惯，是由原告将回单拿到梁某奇处核对，经核对收回后出具对账单，该事实也有原告和梁某奇的微信沟通能够证实，梁某奇的回复是交给公司的合约部。
3. 每份对账单中有“浙江鑫某生态建设集团有限公司滨某路惠某西路-鄞某大道、三江桥-四某西路技术专用章（合同签订采购担保借款无效）”盖章确认，原告持续认为，该章是被告公司在结算中的确认。该六份对账单中，部分对账单如2019年11月23日这张是在复印件上的盖章，所以该书证同时也是在被告公司收藏的结算凭证。
4. 原告向被告提供的品类中，其中塘渣、碎石、砂子、混泥土砖在合同中的有约定，其中石子、标准砖、水泥、矿渣（青料）、毛石、块石、石粉、水泥、瓜子片、河沙、砖、黄泥、砂浆等在合同中并没有约定，其中河沙是砂子的一种，标准砖、砖均是混泥土砖的种类。其中石粉、黄泥等均为依据被告的工程建设需要做的顺带。以上所有材料，均是用于案涉现场工程，均符合被告承建工程的利益，符合本案采购合同的目的实现。
5. 共六次的结算，从结算的供货内容可以看出，与被告承建案涉项目进度所需的材料是能够相印证的，即从六张供货单中也能够看出被告的施工进度、材料使用情况。以上所有材料，均是用于案涉现场工程，均符合被告承建工程的利益，符合本案采购合同的目的实现。
6. 其中部分品类的价款在同一个月的结算都存在差异，如2020年6月20日的结算中河沙的价钱就有1400/车、1800/车、2000/车，该价款的变动，不仅经原、被告双方确认，符合建筑市场的行情变化，
7. 其中砖块，采购合同中约定单价为45/块，但每次结算均为0.43/块，说明了在签订合同后，依据市场调整部分品类的单价，是有交易习惯存在的。
8. 其中塘渣价钱合同中标记为65元/吨，实际供货的月结算中结算金额为80/吨，主要有以下原因：
   • 案涉合同签订于2019年4月3日，签订合同后，塘渣单价持续在涨，原告告知被告不能提供该项品类，后被告找其他人在供应，直至2020年8月4日的结算中，首次由原告提供了塘渣。
   • 塘渣价钱持续在涨，被告在庭审的陈述也能相互印证。
   • 依据市场价格调整了部分品类的单价，符合合同双方的历史交易习惯。

• 被告以原告未完成采购合同约定的结算方式完成结算拒不付货款，不符合历史交易习惯。

1. 2019年4月16日，被告指定收货人梁某奇有和原告确认当月结算款为143 610元，原告的开票时间为：2019年5月14日开票100 000元，2019年6月11日开票43 610，被告的实际付款的时间2019年8月13日。该事实能够证实原告主张的平时的交易习惯为：供货后，原告进行催款，被告同意了付款金额，原告再依据该金额开具发票，后由被告付款。原告的该项主张与建筑工程施工的交易习惯能够相符。
2. 被告举证的2019年8月17日，原告向被告盖章的《工程材料结算单》的原件是系原告拍照给被告的，盖章的原件仅有打印的文字和盖章，文字书写地方均为后续新增。从该新增的内容可以看到以下问题：
   • 《工程材料结算单》的样式是由被告提供，原告在被告承诺付款金金额确定后，盖章确认。
   • 2019年7月25日的《工程材料结算单》总额与2019年4月16日被告指定收货人签字确认的月对账单《结算确认单》一致，但在《结算确认单》的品类中，除了合同约定的塘渣、碎石、砂子、混泥土砖外，还有石子+瓜子片、沙子、标准砖、水泥、块石、毛石、塘渣（青料）、塘渣（18方黄料），虽品类有与合同不一致，但被告仍按照合计总数进行了付款。
   • 有记录历次材料款结算为14 3610元，与上一次的结算是能够印证的。
   • 本次付款200 000元，将打印好的累计结算款改为34 3610元与之前的结算款金额的累计是对应的。
   • 合同金额，手写为715 750元，与2019年7月25日的《工程材料结算单》的合同金额694 902.91元，有明显的变动增加，说明有最终的结算，会根据合同的实际履行进行调整的交易习惯。
   • 该结算单下的材料名称仅有“塘渣”，单价虽是65，但并非事实，主要有一、合计是200 000确实是被告要向原告付款的钱，同时也是实际付款的钱；二、数量为3 076.9吨，该数量并没有实际的送货量能够对应，仅仅是因为凑整的需要，往回倒算计算的数量；三、数量3 076.9吨有小数点，塘渣的供应为整车整顿的供应，在本案的送货中和实际操作中， 没有9吨的数额。
3. 在“供货商签字盖章”、“公司合约部”栏目后，被告有经办人书写“发票税点与发票形式与合同不一致，数额不足，应须补立协议，缺送货单，已于上期提供，原件后续提供 毛某杰20，8，22”。 但被告在2020年8月14日已经向原告支付了该200 000元。足以证明以上备注信息为被告内部流程，并未向原告反馈。

• 被告以原告发票未提交、按合同约定找安某飞签字确定最终总价而不支付货款，没有事实依据和法律依据。

1. 关于发票问题。
   • 按照之前已经履行的几笔交易习惯可看出，经原告催讨货款后，被告同意付款时，原告才开具发票，是本案的交易习惯。
   • 本案诉讼过程中，因被告在庭审中以原告未开具发票为由拒不支付货款，在庭后的调解中，原告向被告开具了足额的增值税抵扣发票，甚至多开了20万的发票.上述发票在原告2021年8月10日去被告公司对账时当面交付给了被告来协商的负责人，其表示不接收发票，财务人员也没在。2021年8月12日原告通过顺丰快递单号SF1109079860105向被告寄送了发票，并经后续的确认，发票“已经转交给公司领导”。但在2021年8月16日被告方的赵华良（手机号13806671686）通过EMS单号1094829791433向被告邮寄回了发票，
   • 被告通过各种途径不接收发票，客观上因为被告的行为导致原告不能交付发票。该责任应该由被告承担。
2. 关于找安某飞签《最终结算单》。
   • 因被告在庭审中提出了与实际核算和操作不一致的结算规范。原告于2021年8月10日到被告公司出进行结算，但安某飞并未到场。
   • 告知让被告现场的负责人联系，告知确定安某飞没在公司，暂时联系不上。
   • 从梁某奇所签的月账单，能够清楚被告欠款的具体数额，该安某飞的签字客观上，没有实质意义。

• 2021年8月10日，原告到被告处对账，及相关的童话录音能够证实，被告以其各种的要求和方式阻碍原告按合同约定履行义务，因被告不配合的行为导致原告不能履行合同最终对账的责任应当有被告承担。

1. 对账当天，原告带去了被告所有未付款的发票。被告拒绝接收。
2. 原告向来对账的负责人表示，需要再签订的补充协议，原告完全配合，带了公章，随时可以盖章。
3. 被告未通知梁某奇、安某飞到场，导致现在对账人员与实际参与交易的人员一致，无法对账。
4. 被告要求拿出每一份的送货单进行对账，原告告知所有小单已经在梁某奇结算的时候收回，自己没有，被告明确表示没有收回过，导致不能开展对账。
5. 被告提出有其他多处的品类，原告让其按照现有合同的类目，按照合同，按照已有送货并且被告认可的部分进行结算，把流程走一下，好让原告知道结算的流程、程序等等，但被告又以需要同意结算为由，不予结算合同项下的已有约定的类目。

• 被告公司管理混乱的责任不能由原告来承担，被告应当依据原告实际的送货数量及单价，依据月结算但向原告支付货款。

1. 被告的项目经理即被告谭某是一直和原告联系的处物料收货人之外的联系人，后续对账中，被告谭某让联系被告公司，给了负责人的联系，说是已经联系好，但原告联系公司负责人却表示完全没有联系过。联系被告谭某，回复让联系被告公司负责人，联系被告负责人，告知要联系被告谭某，往复往来，原告没有有效的沟通渠道。
2. 被告负责人徐总以“这个你得找他去，因为这个公司我是后面接手的”、“还没有验收，要下个礼拜去验收”、“东西是有这个东西的，但是钱我也不会不认的”“（你的工程款到了能不能拿出来？）那可以的”、“这个事情不是和解，我要你先给我撤诉还是怎么样的”等等回复原告，让原告放弃诉权或者不要找被告拿钱作为前置条件，明显导致后续不能继续结算。
3. 被告答辩以2019年8月13日支付的143 610元因为是案涉工程的款项，以此来要求抵销原告的诉请，事实上，被告该款项的支付，早于原告所有的对账时间，且原告有明确的之前结账单，金额与该付款能够对应。

• 被告设置不能或者不便于实现的履约前置条款，不符合公平性的合同基本准则，应准确审查双方交易的实质。

1. 原告按照被告的合同目的，在合同项下供应货物及相近配套货物，经被告指定收货人收货，按合同约定按月进行了结算，数额清楚。
2. 被告要求安某飞签字，除第一次《工程材料结算单》有安某飞签字外，按照被告提交的第二次的《工程材料结算单》，签字人为林某某。结合后续原告去被告处对账，并不叫安某飞来，可以看出，客观上，采购合同约定的要安某飞来进行最终结算是不能落实的。
3. 原、被告通过合同的实际履行，通过一个个单据的送货，月结算，实际上通过事实的履行行为改变了书面的合同约定，是事实的履行。

• 原告向被告运送的货物，已经用于被告承建的工地当中，被告没有返还原物的可能性。
• 被告谭某签订书面承诺，愿意承担还款义务，应当认定有效，依法需要共同承担还款责任。
• 关于原告主张律师费问题。

案涉采购合同是被告提供的格式合同，该采购合同仅约定了原告的违约责任，并未约定被告的违约责任。在第六（四）项约定“并赔偿由此给甲方造成的全部经济损失包括但不限于赔偿金、律师费、诉讼费等”，原告依据合同的公平原则、权利义务对等原则请求被告支付原告实现债权而支出的律师费用。

本案在本是一个简单的买卖合同，按照常情常理，一手交货，一手应当交钱。原告作为一个小车队，案涉的货物是从其他地方购买而来，并不是自己生产，被告拖欠货款不仅给原告增加资金上的成本，现不付货款近百万，更直接造成了经营上的巨大影响。合同约定两个月账期的付款，被告没有履约，原告作为做工程的也理解，但是被告并不理解社会的常理常情，到了2020年农历过年的时候完全也不给货款，不仅是对合同的违反，更是对常情常理的违背，是对应当支付农民工工资政策的挑战。

社会主体在进行市场交易中，应当做到诚信、友善、平等、公正，签订的书面合同是合同，实际履行中，通过项目的盖章或者后期被告认可的两次结算的交易习惯，均能证实存在实际的交易，且实际的交易是被告所认可的，被告应当依法全面履行合同义务。

按照被告在庭审中说的，被告是个大企业，有正规流程要走，原告也随时表示，愿意做所有的配合。被告作为一个大企业不仅应当按约履行合同，更应当承担更大的社会责任。《中共中央国务院关于支持浙江高质量发展建设共同富裕示范区的意见》强调，要把党的领导贯穿推动浙江高质量发展建设共同富裕示范区的全过程、各领域、各环节，作为争当“重要窗口”模范生的宁波，更应践行，《优化营商环境条例》要求：“大型企业不得利用优势地位拖欠中小企业账款”。

综上，原告向被告提供了案涉的货物，有经被告指定收货人及项目部盖章收货并经月度结算，账目清晰，案涉货物已经在被告建设工地中使用，不能返还原物，原告按照月度结账单要求支付未付货款，合同合同基本精神，有事实依据，请法庭依法查清事实，支持原告诉讼请求。

此致

宁波市鄞州区人民法院

北京观韬中茂（宁波）律师事务所

                                            刘彬  律师

                                        2021年8月18日

附法律规定：

《中华人民共和国民法典》

第五百零九条  当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

《优化营商环境条例》

第十条 国家坚持权利平等、机会平等、规则平等，保障各种所有制经济平等受到法律保护。

第二十一条 政府有关部门应当加大反垄断和反不正当竞争执法力度，有效预防和制止市场经济活动中的垄断行为、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除、限制竞争的行为，营造公平竞争的市场环境。

第三十条 国家加强社会信用体系建设，持续推进政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设，提高全社会诚信意识和信用水平，维护信用信息安全，严格保护商业秘密和个人隐私。

第三十二条 国家机关、事业单位不得违约拖欠市场主体的货物、工程、服务等账款，大型企业不得利用优势地位拖欠中小企业账款。 

县级以上人民政府及其有关部门应当加大对国家机关、事业单位拖欠市场主体账款的清理力度，并通过加强预算管理、严格责任追究等措施，建立防范和治理国家机关、事业单位拖欠市场主体账款的长效机制。