上诉代理词 | 合伙合同纠纷中合作未成的举证责任分配

钱某龙与曹某合伙合同纠纷上诉一案

上诉人钱某龙的代理词

尊敬的审判员：

上诉人钱某龙不服安徽省望江县人民法院作出的（2021）皖0827民初9XX2号民事判决，认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，提起上诉，请求二审法院依法改判或发回重审。现在上诉状的基础上，补充以下事实与理由：

一、原审法院综合《合作协议》复印件，往来转账记录，微信聊天记录，通话记录等综合认定上诉人和被上诉人系合伙关系，但遗落了合伙关系尚没有实际开展的事实的认定，属于事实认定错误。

1.合作协议中，双方有约定各自的出资义务，从现有事实可以看到，上诉人仅履行了部分的出资义务，尚没有按约定履行所有出资。

2.被上诉人也有出资的义务，但实际上被上诉人并没有出资。

3.至签订《合作协议》后，双方的合作尚属于筹备阶段，没有实际开展落实。7月20日签订的协议，被上诉人一直让上诉人给钱，7月25日的电话记录还显示，被上诉人告诉上诉人：“亏了，不会让你承担一分”，一直劝上诉人继续给钱，一来上诉人没有继续再给钱，二来如果达成了正式的合作协议，合伙人之间是风险共担，收益共享，不可能只让一方承担风险，这种利益分配模式不符合个人合伙经营的特征，说明上诉人与被上诉人之间并没有达成实质的合作协议。

4.合伙如果正式开展，最起码有合伙经营的基础事实存在。现在连合作协议所谈到的童装店铺，目前并没有领取营业执照，客观上没

有开始开展合伙。

二、原审认定上诉人一审的诉请要求确认在2021年12日14解除《合作协议》属于对合伙事务的执行，且不能享有解除权，是事实错误认定和法律的错误适用。

1.2021年7月20日签订了合作协议，8月初，上诉人就已经离开浙江湖州。回到安庆的8月初，上诉人已经在望江法院着手了开始诉讼，案号（2021）皖0827民初6XX4号，上诉人与被上上诉人的合

作实际已不能开展。

2.（2021）皖0827民初6XX4号案件在处理过程中，本来被上诉人曹某是可以通过电话联系上的，后来一审法院多次推脱处理案件，一直让上诉人去报案，结果是曹某本来可以电话联系上，到后来说是送达不了，再到现在电话直接停机，由此也可以看出，双方实际上没有合作的基础。

3.2021年10月6日，上诉人打电话给被上诉人时，上诉人问其“最近生意怎么样？”被上诉人的回复就你“你在哪？我不打就不叫曹某”。也足以说明，双方完全没有开展有效的合作，合伙事务完全不能实际履行。

4.上诉人在一审中主张要求确认《合作协议》的解除法定时间时间，实际的解除中，双方没有实际开展，且实际没有开展合作的时间为2021年8月初。

5.合伙事务实际上也没有开始执行，根据《民法典》第九百七十条关于合伙事务的执行的规定：“合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。”在上诉人在湖州十来天期间，并没有参与过生产经营的决策，被上诉人作出决策时，也未经过上诉人的同意，合伙事务之间的决策管理权应当是合伙人的基本权利，这显然不是合伙经营表现出来的样子，这更能说明双方并不是已经形成正式合伙。

三、原审举证责任分配错误，举证责任并不是“不到庭就不需要举证”。

1.现在证据已经足以证实双方关系之差，且关系差发生在合作开展之初。即8月之初，上诉人离开的时候，曹某的表述是“你为什么偷偷的跑了？”。到10月份打电话的时候，曹某的表述是“你在哪，见面不打你我就不叫曹某”。

2.依据公平原则，双方尚未把合作的款项筹齐，实际还没有开始合作，上诉人要求退回已支付的款项，有事实和法律的依据。

3.即使涉及需要清算，但被上诉人完全没有和上诉人沟通的意识表示，且通过一审、二审，从开始打电话会配合法院联系，到后来不怎么好联系，再到现在的停机，且下落不明，导致无法进行合伙清算的责任应当有被上诉人承担，上诉人要求按照向被上诉人支付的投资款进行结算，被上诉人拒不应诉答辩，应该承担清算不能的责任。

四、原审法院认为上诉人前往浙江湖州十来天即是对合伙事务的执行，属于事实认定不清。

1.合伙事务的执行应当是对合伙人经一致决定后作出决议内容的执行，在上诉人前往浙江湖州的十来天里，上诉人并没有与被上诉人对合伙事务的管理协商作出决议，而是如同一个雇员一般，对老板的命令进行执行，该种模式下，上诉人的行为，如何能够被认定为是对合伙事务的执行？

2.在上诉人与被上诉人的协议中，并没有约定合伙正式开始的期限，基于后续一直向其转账，购买材料也是由上诉人个人出钱，而非由合伙单位出钱，上诉人认为，在湖州合伙并未正式开展，而是仍处于投资合伙意向的阶段，上诉人仍在为合伙相关事务做前期筹备工作。

3.因上诉人被排除在对合伙事务的管理决策范围之外，上诉人在呆了十来天便选择离开了浙江湖州，上诉人在前往湖州后，已明白该种经营模式，绝非个人合伙中的“共同经营”的模式，他所处的地位与其出资和法律及协议所规定的合伙人地位并不匹配。所以在并未正式开展合伙之前，上诉人便已经离开了浙江湖州，故不能认定上诉人在湖州期间的行为便是对合伙事务的执行。

五、上诉人与被上诉人合作基础并不牢靠，合作经营并未开始进行，上诉人有权行解除合同。

1.根据个人合伙的基础是人合性，即合伙人之间基于一定信任而开展合伙经营活动。在本案中，上诉人和被上诉人是经被上诉人的亲戚介绍，彼此了解不深，便准备合伙经营童装。《合作协议》约定的事项并不明确，后续上诉人到浙江湖州后，双方也是并非基于合伙模式进行经营的。

2.上诉人在2021年8月离开浙江湖州后，曾与被上诉人于2021年10月6日进行过一次通话，被上诉人曾在通话中明确表示要揍上诉人，也表示彼此不再来往。这足以证明双方合作基础是不牢靠的。

3.上诉人之前在浙江湖州期间，双方未开展“共同经营，共同决策”的合作经营模式，基于合伙经营并未开始进行，双方在之前通话中均表示不再来往，故上诉人解除该合同合情合理。

综上，请贵院依法审查事实，在清楚本案基本事实的基础上，对原审错误的认定事实和适用法律的行为进行改判或发回重审。如不能通过法院的审理处理好公平公正，上诉人也将继续申诉，控告各种理由推脱不办事情的法官，私下再碰到曹某，被曹某打了，或者打了曹某引发了不该有的案件，也将由法院承担，追究法官处理不公的责任。

此致

安徽省安庆市中级人民法院

上诉人;

特别授权代理人：刘彬律师

2022年5月3日