最高法丨建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人应如何认定

最高法丨建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人应如何认定

建筑市场常态化现象就是承包人的数量不断上升，而建设工程项目不断减少，由此引发了施工单位之间的激烈竞争。在此背景下，施工单位为了取得竞争优势不惜采取各种形式压低施工成本，各种违法现象层出不穷，由此导致司法实践中产生了大量的无效合同。正是基于大量无效合同的存在，“实际施工人”的认定标准成为一个热点问题，由于缺乏法律规定，实务中争论不断。

一 案情简介

一、2012年10月，一建公司与华盛公司签订《建设工程施工协议书》，将逸品江南项目发包给一建公司承包施工，合同就工程施工的承包范围、工期、工程款支付等相关事宜进行约定。后双方又签订了多份补充合同就工期、价款等作出进一步约定。

二、2014年7月，一建第九分公司与姚文广签订《责任书》，就逸品江南项目具体施工事项及管理费等进行了约定。在施工过程中，因华盛公司未按约定向一建公司支付工程款等原因，案涉工程于2015年3月起全面停工。

三、之后，姚文广以其系案涉工程的实际施工人为由，起诉至法院，要求一建公司支付案涉工程的工程款、利息及损失等，且要求华盛公司在未付工程款范围内承担责任。

四、经查明，《建设工程施工协议书》与《责任书》内容均一致，并且姚文广负责与案涉项目供货商对接及结算货款，其还对项目施工的具体进度、项目所涉及的相对方主体情况及相关资料十分了解，与一建公司形成鲜明对比。

五、法院经审理认为，判断实际施工人应从其是否签订转包、挂靠等合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、设备、材料等投入相应物化成本，并最终承担该成本等综合因素确定。本案中姚文广符合实际施工人的条件。

二 核心观点

建设工程施工中“实际施工人”应以是否参与合同订立、是否存在实际施工行为、是否享有施工支配权、是否存在投资或收款行为以及与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系进行综合认定。

三 实务分析

民法典中“施工人”，是个涵盖整个建设工程施工合同施工主体的概念，其包含了总承包人、承包人、专业分包人、劳务分包人，即因有效的建设工程施工合同关系而承揽施工任务的主体。而建工司法解释的“实际施工人”含义却截然相反，一般是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包人、挂靠人，即在转包、违法分包、挂靠中实际完成施工义务的单位或个人。“实际施工人”并不完全是先行法律所规定的概念，与其相关的立法更是少之又少，且由于司法实务中存在大量的违法分包、转包、挂靠等现象，所以对于实际施工人的认定标准更为复杂。

实际施工人最早是基于保护农民工利益所创制，但其所发挥的作用十分有限，实际保护的对象变成了一些资质等级较低、市场竞争力较弱的小型建筑企业的利益，与初衷有所背离。各地法院所作解释以及司法判例也认为与转包人或违发分包人无施工合同关系的农民工，即仅从事建筑劳务的农民工不属于实际施工人的范畴，其追索欠付工资的，应当按照工资支付的规定处理。此外，对于“包工头”是否属于实际施工人也需要根据人员管理及工资发放等进行综合认定，若包工头既与转包人、违法分包人签订了施工合同，又负责招工及向农民工支付工资，负责采购材料、管理施工，则应认定为实际施工人。如果包工头只负责招工和管理，对于工资只是从转承包人、违法分承包人代领或代发，则不应认定为实际施工人。

在司法实务中，对于实际施工人认定主要基于审查合同签订，如直接以被挂靠人名义与发包人签订合同或系转包、违法分包合同的签约主体，以及实际实施了工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为，并且对施工享有支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等，同时存在投资或收款行为，也不与转包人、违法分包人或挂靠人之间存在劳动关系的，则可以认定为实际施工人。此外，对于多层转包或违法分包情形中实际施工人认定，实践中多认为应是最后一手实际投入资金、材料等进行施工的主体。

四 律师建议

在合同双方签订建设工程相关合同前，应当提高合同管理意识和法律意识，避免施工合同出现无效的情形。建议承包人在签订合同时，应当特别注意细化合同中有关工程质量、价格、结算方式等条款的约定，以保证即使合同无效，但工程经竣工验收合格，仍可请求参照合同的约定主张工程价款等。此外，在合同履行过程中，承包人还应注意收集并固定相关证据，做好各种签证、会议纪要、工作联系单等管理工作，尤其是对已完工程量，发包人、监理方及承包人应及时进行确认，以防止纠纷发生后举证困难或通过繁琐且耗时的鉴定来认定相关工作量。

五 类案参考

案例一最高人民法院在审理郭云云、江苏通源房地产开发有限公司等民事纠纷[(2021)最高法民申5427号]一案中认为，本案中，郭云云主张其享有排除人民法院对案涉6套房产执行的民事权益，主要依据其系东方花园项目的实际施工人，而案涉6套房产已用于冲抵华盛公司欠其的工程款。本院认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，郭云云提交了《协议书》《竣工结算会议记录》等，欲证明其实际组织人员进场施工、日常管理以及履行了《建设工程内部承包协议书》，并实际进行了施工。另外，虽然郭云云提供的107份付款凭证上均有“同意支付：郭云云”字样，但其中大部分付款凭证“核准人”或“主管”处只有华盛公司大股东郭士华签名，因此，郭云云支付东方花园项目的工人工资、材料款时大部分均需要华盛公司的批准，且依据原审查明的事实，该部分款项大部分由华盛公司支付，据此，郭云云难以认定其参与东方花园项目施工系作为实际施工人的个人行为还是作为华盛公司员工的职务行为。综上，因郭云云未能证明其是东方花园项目的实际施工人，原审对其主张未予支持，并无不当。

案例二最高人民法院在审理华宇公司、冯勇建设工程施工合同纠纷[(2019)最高法民终1752号]一案中认为，首先，华宇公司与中铁七局三公司签订的《施工协议》《补充协议》的内容为双方就建设工程项目进行合作建设，并未违反法律、法规的强制性规定，故为有效。其次，华宇公司与佘龙签订《工程承包合同》将工程进行转包，冯勇虽对此予以否认，但冯勇与佘龙之间的合伙关系系基于该工程项目而产生，且随后华宇公司向冯勇及中铁七局三公司出具的授权委托书，也载明该项目由冯勇全权负责，双方亦实际履行了该合同。冯勇提交的《分（承）包工程结算汇总单》亦可以证明，其与华宇公司之间就工程进行了结算，其主张施工合同的履行与华宇公司无关，华宇公司不是本案适格的原告，依据不足。另外，冯勇主张其是与中铁七局三公司直接发生的施工合同关系，亦不能成立。案涉工程施工合同系由中铁七局三公司中标后，与华宇公司签订协议进行合作经营。冯勇以华宇公司派驻人员身份参与工程建设，在双方制定的协议附件中已有体现。中铁七局三公司与冯勇之间并无直接接触或合意，在中铁七局三公司否认与冯勇建立合同关系的情况下，难以认定中铁七局三公司有与冯勇直接建立合同关系的意思表示。冯勇虽从案涉工程项目部领取工程进度款项，但中铁七局三公司仍将该款项列入华宇公司支取类，并主张是替华宇公司进行代付，未将冯勇作为独立的施工主体，不能以进度款的支付和领取强令双方产生合同关系，否则违背合同自由原则，故对冯勇主张的该理由，本院不予支持。

案例三 高陕西省西安市中级人民法院在审理陕西有色建设有限公司与王德毅,陈红梅,陕西奋发建筑劳务有限公司劳务合同纠纷[（2019）陕01民终10601号]一案中认为，依据《建设工程解释》的规定，实际施工人包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。本案中与有色公司签订劳务分包合同的是借用奋发公司资质的王德毅，王德毅属于没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人，而陈红梅是王德毅雇佣的具体提供劳务工作的工人，涉案工程的实际施工人是王德毅而非陈红梅。有色公司与陈红梅之间无合同关系，陈红梅只能向与其存在劳务关系的王德毅及出借资质的奋发公司主张劳务费用。

六 法条链接

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2.山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？

答：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理？

答：建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。

3.河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要》

实际施工人的内涵是什么？

答：实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。

实际施工人认定应把握什么原则？

答：认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。

审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？

答：以下两种情况不能认定为实际施工人：Ⅰ、与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。Ⅱ、建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。