浅谈债务加入与保证的认定及适用

来源： 牡丹江法院网

债务加入亦称并存的债务承担，乃指第三人加入既有债之关系而成为新债务人，与原债务人并负同一债务。我国法律对于债务加入并无明文规定，但是近年来，随着民间借贷案件井喷式增长，法院受理的债务纠纷案件多种多样，而债务加入的认定、债务加入与保证制度的区分已成为我国司法审判中的热点与难点问题。本文拟就债务加入与保证的认定与适用这一法学实践难题与大家共同探讨。

一、问题的提出

债务加入与保证极为相似，债务加入与保证都表现为在原债权人、债务人之外有第三人加入进来对债权承担责任，同时不免除债务人得责任，正是因为这种相似性，给适用法律的审判者带来很多困惑。牡丹江市中级法院有一则判决涉及债务加入与保证的区分，笔者认为深具启示性。

本案具体案情如下：2015年3月25日，经被上诉人魏某某丈夫的弟弟郭某某介绍，案外人逄某某、李某某向原告借款100 000元，当时约定利息4分，在给付现金时，被上诉人直接扣除三个月的利息，实际借给案外人逄某某、李某某现金88 000元，并以虚假的车库手续进行了抵押。逄某某、李某某将现金拿走后，上诉人孙某某以其本人名义向原告出具了欠据一份，写明借现金100 000元，约定于2015年7月24日还款。另查明，逄某某于2016年8月7日，因合同诈骗罪被林口县人民法院判处有期徒刑十三年，李某某在逃。经一审法院判决认定，本案原告魏某某的88 000元系逄某某与李某某的诈骗所得，魏某某系被害人，上述款项始终未给付原告。

一审法院认为，原告魏某某以被告孙某某拖欠其欠款为由诉至法院，孙某某虽非本案实际借款人，但在逄某某与李某某向原告借款后，其以自己的名义向原告出具欠据的行为应当认定为是一种保证行为，其行为起到了一种保证作用，即在逄某某、李某某无法还款的情况下，被告孙某某应当对该笔借款承担给付责任。

二审法院认为，本案原告魏某某的88 000元系逄某某与李某某的诈骗所得，魏某某系被害人，上述款项在刑事判决中未予判决处理，始终未给付被上诉人。案外人逄某某、李某某向被上诉人借款时，上诉人孙某某并无明确的意思表示为借款人担保，故原审法院认定上诉人孙某某承担保证责任证据不足，应予纠正。虽然本案当中上诉人孙某某不承担保证责任，但是在逄某某与李某某向被上诉人借款后，上诉人孙某某以自己的名义向被上诉人魏某某出具100 000元欠据，且欠款人处签字为“孙某某”，上诉人孙某某作为债的主体之外的第三人主动向债权人出具欠据的行为可以认定为孙某某向债权人表示愿意与债务人共同向同一债权人魏某某承担债务，其已以新债务人的身份加入到魏某某对逄某某、李某某的债务中，构成了债务加入，债务加入属于债务承担范畴，在类型上属于并存的债务承担，上诉人孙某某就逄某某、李某某同一笔款向魏某某出具的欠条，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，且未给债权人造成损失或增加费用，该借据合法有效。因此，上诉人孙某某与逄某某、李某某具有一并偿还欠款的义务。魏某某有权请求孙某某与逄某某、李某某中的任何一个人还款，也有权请求他们共同还款。

综述两审法院判决可得出：本案争议的焦点是孙某某出具欠条行为是担保行为还是属于共同的债务承担。笔者认为孙某某向魏某某出具欠条的行为，并没有作为担保人进行保证的意思表示，应当认定为债务加入。

二、债务加入与保证比较界定

关于保证与债务加入的区分乃民间借贷实务中的难点与热点问题，各级法院对该案的定性对于类似案件的审理都具有着一定的参考价值，不可不细查。笔者认为可以从理论与实务两方面对债务加入与保证进行比较界定。

（一）理论上的区分。笔者认为在学理上正确区分保证与债务加入是明显的。保证债务乃于他人不履行债务时，代负履行责任之从债务具有从属性；债务加入系第三人亦负担主债务，债权人系对第三人及债务人直接发生债之关系，相互之间无主从关系。一般保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行无效果前，可以拒绝以自己的财产进行清偿，对于债权人享有先诉抗辩权，而债务加入人则不具有先诉抗辩权，债权人既可以向债务加入人一人主张债权，也可以要求各债务人共同清偿。此外依据我国《担保法》的规定，保证为要式合同，而债务加入属于非要式，保证有保证期间，而债务加入则不受此限制。

（二）实务上的区分。一审法院在保证与债务加入中，选择了保证。然而并没有对认定为保证行为的法律与事实依据进行充分的说理。在审判实务中，判断一个行为究竟是保证还是债务加入，应根据案件具体情况确定，本案债务人孙某某在一审、二审期间均不认可自己出具欠条时具有保证的意思表示，且该份欠条上也无任何“担保”字样，反而在实际借款人逄某某与李某某向魏某某借款后，以自己的名义向债权人魏某某出具100 000元欠据，且欠款人处签字为“孙某某”，债权人魏某某亦不认可孙某某是本案诉争欠款的担保人，孙某某作为债的主体之外的第三人主动向债权人出具欠据的行为可以认定为孙某某向债权人表示愿意与债务人共同向同一债权人魏某某承担债务，其已以新债务人的身份加入到魏某某对逄某某、李某某的债务中，构成了债务加入。因此无论是依据《担保法》中关于保证合同成立并生效的具体规定，还是依据客观事实，都无法推断出孙某某出具欠条的行为系保证。

三、债务加入判断标准类型化

因保证与债务加入在设定方式、法律效果方面极为相似，容易混淆和难以区分，在司法实践中，各地各级法院主要采取主观和客观两种裁判规则，对债务加入与保证进行划分。

（一）主观裁判规则

适用主观裁判规则的法院普遍认为：判断第三人是保证还是债务加入，应根据第三人承担债务的意思表示而决定。如第三人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，认定为保证；如第三人是基于共同承担债务的意思表示而作的承诺，认定为债务加入；如第三人意思表示不明，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为债务加入。如：王某、王某某与翟某某民间借贷纠纷申请再审民事裁定书。法院裁判要旨：关于王某某应否作为共同债务人问题。案涉“字条”内容为：“因我欠翟某某借款叁佰万元整，现因经营不良，无力偿还，将座落在凤凰新城荷花园别墅一套抵押（有房产证）”。王某、王某某在上面签名并按手印。“字条”中，借款人使用的是单数人称“我”，根据一、二审查明事实，借款合同系以王某个人名义签订，借据由王某出具，王某某亦未收取翟某某通过银行支付的款项。故“字条”中的欠款人应为王某。“字条”中并无王某某与王某共同承担还款责任、成为共同借款人等内容，故不能认定王某某华有债务加入的意思表示。“字条”中有房屋抵押担保内容，所涉抵押物的所有权人系王某某，王某某有作为担保人在“字条”上签字的可能性。根据现有证据，尚不能证明王某某在欠条上签字、捺印行为为债务加入，进而应与王某共同偿还欠款。

（二）客观裁判规则

适用客观裁判规则的法院普遍认为：判断第三人是保证还是债务加入，应结合偿债合同的目的、具体内容、承担人与合同利益的关联程度等客观因素综合考虑约定的性质。如第三人与合同存在利害关系，直接参与了合同过程，其承诺不仅仅是为了债务人的利益，而主要是为了其个人直接和实际利益的对益，或者其承诺独立于原债务人，形成独立的还款表示，则该承诺更符合债务加入的特征，反之，如第三人仅仅是为了债务人的利益，其自身与本合同不存在任何利害关系，其做出的承诺宜认定为保证。如：云南某矿业有限公司与李某某、昌吉市某煤矿企业借贷纠纷二审民事判决书。法院裁判要旨：《借款合同》第四条有关违约责任的内容中，虽然约定：“某煤矿的委托经办人李某某和某煤矿的其他股东均对某煤矿的上述借款承担连带还款责任”，但并未明确李某某是基于何种身份承担还款责任，其在合同中的签名亦仅显示了其经办人身份。现双方对上述约定的责任性质存在异议，某矿业有限公司主张为债务加入，而李某某主张系连带担保责任。对此，本院认为，在双方约定不明的情况下，应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度综合考虑上述约定的性质。本案中，某煤矿向某集团借款2000万元系用于煤矿改造事宜，李某某作为某煤矿的实际出资人和控制人，与某煤矿的经营行为和实际收益存在利害关系，其亦直接参与了本案所涉某煤矿股权转让和借款过程，并直接向某集团支付了200万元款项，故其在《借款合同》中承诺的对某煤矿借款承担连带还款责任，不仅仅是为了某煤矿的利益而承担责任，其对此亦有直接和实际的利益。因此，李某某在《借款合同》中还款承诺更符合债务加入的特征。

通过本文所举示三个不同案例可以看出现行法律对债务加入未作明确具体规定，因此司法实践中适用债务加入标准并不统一，因此，无论是探求当事人的真意还是通过客观经济的界定标准，均无法判断时，笔者认为可以在本着公平、诚实信用的原则，不违背强制性法律、行政法规的前提下，从民法保护债权人的价值取向出发，认定为债务加入。