股权转让中黑白合同的效力

股权转让中黑白合同的效力

近期，笔者代理了一起股权转让合同纠纷案件，案件当事人在签订股权转让协议（即黑合同）后，因办理工商变更登记时相关部门的要求又形成了另一份股权转让协议（即白合同），后因受让方不按时足额支付股权转让款，双方发生纠纷。转让方认为双方实际履行的是黑合同，应该按照黑合同约定支付股权转让款，白合同仅是工商登记需要，并非双方真实意思表示。受让方则称应按白合同的约定支付股权转让款，理由为白合同形成时间在后，是对前协议的变更。本案最终调解结案。

股权转让过程中因多种原因，形成黑白合同的情形大量存在，一旦发生纠纷，当事人往往各执一词并诉诸法院，主张履行对己方有利的股权转让合同，那么司法实践中，应以哪份合同为准呢？本文作者结合司法观点及大量案例，对股权转让“黑白合同”的效力作以下梳理。

 一、什么是“黑白合同”

“黑白合同”又称“阴阳合同”，法律界给其下的定义是指签订合同的同一双方当事人就同一交易事项订立两份以上不同内容的合同。其中，出示给相应国家机关进行备案或作为缴纳税款等依据的为“阳合同”；实质内容虽与“阳合同”不一致，但表达了双方最真实的意思表示，双方当事人亦是按该合同实际履行的为“阴合同”。

笔者通过检索发现，“黑白合同”大量存在于建设工程、房屋买卖、股权交易等经济活动中。究其原因，主要是这三类交易会涉及合同备案、登记、申报税费等问题。那么股权转让“黑白合同”是如何产生的呢？

二、股权转让“黑白合同”的产生背景及原因

富兰克林·格瓦兹曾经说过“即便股东之间没有订立限制股份转让的协议，紧闭型公司（closely held corporation）的股份也存在流动性问题。原因很简单，通常没有人对这类公司的股份感兴趣。”可见，股权自由转让是现代公司制度最为成功的表现之一。我国《公司法》在第三章及第五章分别对有限责任公司的股权转让及股份有限公司的股份转让、发行也进行了规定。

在股权转让过程中，股权转让合同当然成为最重要的法律文件之一，而股权转让合同的签订方经常为了逃避税收、降低交易成本的目的；或由于股权代持原因需通过黑合同掩饰实际转让双方；或合同约定的部分条款内容缺乏法律依据、为有关主管部门所禁止；或合同部分内容无法显示于阳合同而提交给审批机关、工商管理机关等原因，导致实践中出现了大量的黑白合同问题。

三、我国目前对股权转让“黑白合同”效力认定的相关法律规定

我国《公司法》及相关司法解释中并无对股权转让“黑白合同”效力认定的直接规定。但涉及股权转让“黑白合同”效力纠纷时可能引用的法律规定有：

《民法总则》第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第三条：“人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》第二条：“对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。 前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的，适用前款规定认定合同的效力。”

四、司法实践中股权转让“黑白合同”的效力认定

司法实践中并没有采用一刀切的方式认定股权转让“黑白合同”的效力，即并非白合同一定无效或者黑合同一定有效，而是以股东真实意思表示为原则，结合具体情况来综合认定合同全部或部分内容的效力，当然前提是合同全部或部分内容不违反法律效力性强制性规定。

【主要司法观点陈列】

• 当前实践中，由于三资企业的股权或出资转让存在审批的要求，当事人出于避税等各种考虑，出现了经审批的合同与实际履行的合同约定价格不一致的情况，即所谓“阴阳合同”或“黑白合同”。对此，我们的基本观点是：经审批的合同与实际履行的合同约定的价格不一致时，如行政机关明确表示不影响合同效力或未明确表示异议，当事人主张按照实际履行的合同支付约定较高价格的，应予支持。合同已经履行完毕，当事人主张解除合同或确认合同无效的，应不予支持。能够认定当事人以虚伪意思表示规避税收或者其他法律义务的，人民法院应向有关行政机关提出司法建议，由有关行政机关予以处罚，亦可考虑探索对此种违法行为直接行使司法处罚权。[i]
• 本案股权转让系外国投资者并购境内企业，农产品公司以发行可换股票据方式支付部分转让价款，实质上是外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，即“股权并购”。商务部等部门联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》对“股权并购”的文件申报与程序有更严格的要求。当事人串通签订用于报批的协议，目的是规避必要的较为严格的行政审批要求，破坏了国家对外商投资、对外投资的监管秩序和外汇管理秩序，属于双方恶意串通，损害国家利益，也属于以合法形式掩盖规避更严格审批要求的非法目的，应依照《合同法》第五十二条第（二）项、第（三）项的规定，认定该协议无效。[ii]
• 当事人签订两份合同，一份用于办理审批或过户，另一份当事人留存用于实际履行，对于两份合同的效力以及以哪份合同作为判断当事人权利义务内容的依据，存在较大争议。我们认为，阴阳合同属于民法上的“通谋虚伪意思表示”，如能认定阳合同的条款不是当事人真实意思表示，该条款无效或不成立。但这不意味着代表当事人真实意思表示的阴合同必然有效，因为合同是否有效还取决于法律的生效要件。当事人运用阴阳合同多少有逃避法律监管的目的，此时要看逃避的规定是否为效力性强制性规定。例如阴合同为支付赌博款而设，因违反刑法以及公序良俗也是无效的。但如果房地产买卖中当事人为逃避税收而签订“阴阳合同”，阴合同的价格条款应认定有效，逃税问题应由行政部门做相应处罚。在外商投资企业股权转让合同问题上，根据《外商投资纠纷解释（一）》第二条规定，非重大或实质性变更不以未经批准而认定无效，参照这一精神，外商投资企业股权转让发生价格条款的阴阳合同冲突时，如外商投资企业股权转让事项本身已得到批准，则转让合同的生效要件已经满足，此时如能确定阴合同的价格条款是当事人真实意思表示的，应当以阴合同为确定转让价款的依据。[iii]
• 一般来说，当事人同时制定黑白合同但仅将白合同报批的，往往意在规避监管，且在很大程度上能够构成恶意串通或以合法形式掩盖非法目的，因此合同无效。当然，实践中制定黑白合同的情形极为复杂，也不排除一方受欺诈、胁迫而订立黑白合同或者其他情形。但不论何种情形，根据《合同法》并结合《外商投资纠纷解释（一）》第三条的规定，白合同无效的，人民法院可以直接认定，无须先撤销审批；白合同存在可撤销事由的，人民法院不能径行宣告合同无效，而只能在当事人提出撤销请求时，始得撤销。但此处撤销的仍是合同本身，而非审批。换言之，审批本身是否撤销也不影响合同的效力。还要看到，黑白合同的确定仅涉及当事人的内部关系，至于对善意第三人来说，则要保护其合理信赖。而能使第三人产生信赖的应是登记而非审批。在外资审批场合，审批作为特别的合同生效条件，第三人对其并无信赖。就此而言，黑合同、白合同均不能作为确定合理信赖的依据。[iv]

【典型案例陈列】

1. 中国农产品交易有限公司与天九公司、王秀群等股权转让纠纷申请再审案［最高人民法院（2015）民申字第1868号民事裁定书］

最高人民法院经审查认为：农产品公司与王秀群、天九公司于2007年5月2日签订《1156亿股权买卖协议》和《089亿股权转让协议》，该两份协议转让的标的均为白沙洲公司90%股权，而对股权转让价款、支付方式、法律适用及争议解决方式的约定却不相一致。《1156亿股权买卖协议》约定股权转让价款共计为1156亿元，其中以可换股票据方式支付港币36亿元，适用香港法，接受香港法院的非专属司法管辖；《089亿股权转让协议》则约定以现金方式支付人民币8981793万元，适用中国法，争议通过人民法院诉讼解决。农产品公司通过香港联交所信息披露网站详细披露了《1156亿股权买卖协议》所涉及股权转让交易，未披露《089亿股权转让协议》，而在向商务部报批时则只提交了《089亿股权转让协议》。当事人在同一天就相同的标的签订两份合同价款、支付方式、准据法和管辖法院均不相同的协议不符合商业常理，且从或者用《1156亿股权买卖协议》隐瞒《089亿股权转让协议》，或者用《089亿股权转让协议》隐瞒《1156亿股权买卖协议》，并按《1156亿股权买卖协议》实际履行的行为看，很显然，《089亿股权转让协议》无疑是基于向审批机关报批之目的所订立的。

本案股权转让属于境外投资者并购境内企业，依法应当适用中华人民共和国法律，而根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）第二条规定，“外商投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业”，即为“股权并购”，该《规定》对“外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司”专章作出规定，对并购条件、申报文件与程序等作出更为严格的规定。原审判决基于上述情况，认定“农产品公司以发行可换股票据方式支付部分转让价款，实质上是外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，即‘股权并购’”，“当事人串通签订《089亿股权转让协议》，目的是规避必要的较为严格的行政审批要求，破坏了国家对外商投资、对外投资的监管秩序和外汇管理秩序，属于双方恶意串通，损害国家利益；也属于以合法形式掩盖规避更严格审批要求的非法目的，应依照《合同法》第五十二条第（二）项、第（三）项的规定，认定该协议无效”，并不存在缺乏证据证明、认定事实和适用法律错误的问题。农产品公司申请再审所提交的“新的证据”亦不能证明原审判决认定基本事实或者裁判结果错误，该公司此项再审申请事由也不能成立。

2. 陕西鑫烨商贸有限公司与缪晓宏股权转让纠纷上诉案［陕西省高级人民法院（2015）陕民二终字第00028号民事判决书］

本院认为，《股权转让合同》的双方当事人系缪晓宏与鑫烨公司，双方均为具有完全民事行为能力的民事主体，该合同关于案涉缪晓宏所有的张子坪公司12.5%的转让价款、价款支付方式、股权变更登记方式以及合同的生效条件、法律适用、违约责任均作出了明确、具体的约定，不仅条款内容清晰，而且对合同的履行步骤、方法作出了细致、准确的约定，显系双方当事人真实的意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应以该合同的约定为依据，全面、适用履行合同义务。《股权转让协议》的双方当事人系缪晓宏与泰鑫公司，该协议除案涉股权的转让价款及相对方与《股权转让合同》不一致外，其他条款均与《股权转让合同》相一致。在《股权转让合同》中，鑫烨公司与缪晓宏约定，“甲方（缪晓宏）与泰鑫公司另行签署的、经删减的简易股权转让协议（该协议提交给工商行政管理部门备案，该协议与本合同不一致之处以本合同为准），同时，甲方不得就该简易股权转让协议另行向泰鑫公司主张股权转让款，因为该简易股权转让协议所涉及的股权转让款已包含在本股权转让合同约定的款项之内。”该约定足以证明，缪晓宏泰鑫公司签订《股权转让协议》只是《股权转让合同》履行过程中的步骤和程序安排，《股权转让协议》中为当事人设定的各种权利与义务均应以《股权转让合同》为基准，并不得与《股权转让合同》相冲突。因此，《股权转让合同》对案涉股权转让的相关内容具有确定性和主导性的作用，《股权转让协议》只是《股权转让合同》的从属性文件，只对《股权转让合同》具有补充作用，二者相关条款发生冲突时，应当以《股权转让合同》为准，这既是对当事人意思表示的尊重，亦符合本案的实际情况，原审依据《股权转让合同》认定本案的股权转让对价为1062.5万元正确。《合同法》第五十二条第（二）项规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效，在本案《股权转让协议》中，缪晓宏与泰鑫公司约定的62.5万元股权转让价款，涉嫌损害国家税收征管利益，该约定应为无效。《合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案《股权转让协议》中关于62.5万元股权转让价款的约定无效，但不影响其他条款的效力，双方当事人仍应按照协议的其他条款享受权利、履行义务。据此所进行的股权转让行为亦为有效。

五、签订股权转让合同时应注意的几点问题  

1. 根据签订合同时所处的地位以及其他因素，如欲防止黑合同无效，可参照陕西省高级人民法院（2015）陕民二终字第00028号民事判决书中股权转让双方的约定，即在黑合同中约定如下内容的条款“***与***另行签署的经删减的简易股权转让协议（该协议提交给工商行政管理部门备案，该协议与本合同不一致之处以本合同为准），该简易股权转让协议所涉及的股权转让款已包含在本股权转让合同约定的款项之内，转让方不得就该简易股权转让协议另行向受让方主张股权转让款”。
2. 如已签订黑合同，而黑合同对效力条款没有特殊约定的，为防止后期因其他未违反法律强制性规定的原因形成白合同而导致黑合同无效，可以备忘录或补充协议等方式，确定双方真实意思签订的股权转让协议效力。但需注意，备忘录尽可能与白合同同时形成，因为如果白合同在前，备忘录在后，可能存在一方认为黑合同对其不利，以白合同签订在后而视为白合同是对黑合同的变更，从而欲否认黑合同效力的风险，或不愿再签订备忘录或补充协议。
3. 建议股权转让协议中的股权转让价格应当在考虑股东出资、当前估值及预期收益的前提下公允确定，不能为了恶意逃避税收承担而签订虚假合同，虽然该行为不影响合同的效力，但可能面临税务部门按照核定价值进行征缴税款（价格明显偏低时可能面临的后果）、滞纳金或构成犯罪依法被追究刑事责任的风险。如果出于税务筹划的需要，确需制作“黑白合同”，则应尽可能以制作备忘录、会议纪要或补充协议等书面形式还原股权转让的真实价款，并在交易中尽量收集关于真实交易价款以及低价合理性的证据。

[i] 《最高人民法院民四庭2014年涉外商事海事审判综述》，载贺荣主编、最高人民法院民事审判第四庭编：《涉外商事海事审判指导》总第30辑，人民法院出版社2016年版，第238页。

[ii] 《最高人民法院民四庭2014年涉外商事海事审判综述》，载贺荣主编、最高人民法院民事审判第四庭编：《涉外商事海事审判指导》总第30辑，人民法院出版社2016年版，第238页。

[iii] 《最高人民法院民四庭2014年涉外商事海事审判综述》，载贺荣主编、最高人民法院民事审判第四庭编：《涉外商事海事审判指导》总第30辑，人民法院出版社2016年版，第237～238页。

[iv] 万鄂湘主编、最高人民法院民事审判第四庭编著：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第38～40页。

来源：法窗