我国制定刑法的根据有两个：(1)宪法根据。

（2)我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，即实践根据。

新中国成立以来，我国在同各种刑事犯罪的斗争中，曾制定了《中华人民共和国惩治反革命条例》《中华人民共和国惩治贪污条例》等单行刑事法规，特别是1979年制定了我国第一部刑法以及随着实际情况的发展，全国人大常委会又通过了一系列“决定”和“补充规定”，对刑法进行修改和补充，以及在其他有关行政法律、经济法律中所作的附属刑法规定。这些法律的制定和实施，对加强和巩固人民民主专政政权，保障社会主义事业的顺利进行都发挥了很大的作用，并积累了同犯罪作斗争的大量经验。同时，随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济的不断发展，国内外敌对势力对我国的渗透、颠覆活动也从未停止。随着经济社会发展，预防和惩治犯罪方面也出现了一些新的犯罪形式和情况。因此，需要不断总结我国同犯罪作斗争的具体经验，针对实践中出现的新的犯罪，根据我国实际情况，对刑法不断加以完善。这里需要注意的是，根据我国长期预防惩治犯罪斗争实践和我国的实际，我国在惩办与宽大相结合的刑事政策基础上，逐步总结经验并确立了宽严相济的基本刑事政策，这一刑事政策是我国与犯罪作斗争的实践经验的重要组成部分，符合我国的实际情况，体现了我们在同犯罪作斗争的过程中，对于犯罪与刑罚的规律性认识的不断深化，体现了不断趋于科学化和理性化的犯罪观与刑罚观，这些也都是制定刑法的重要思想来源和依据。1997年修订刑法时删去了“依照惩办与宽大相结合的政策”的规定，这一修改较好地处理了法律与政策的关系。同时，相关刑事政策及发展形成的宽严相济刑事政策，是我们实践中应当长期坚持的基本刑事政策。刑法立法工作也应当坚持宽严相济，在确定是否将某种行为规定为犯罪时，要根据各方面意见，进行综合的、全方位的论证，要考察行为的社会危害性、行为的普遍性、刑罚的有效性；要考虑刑罚的正当性、合理性和比例原则；要考虑刑罚负面作用和附随后果，如犯罪标签对行为人未来再社会化的影响等，保持刑罚的最后手段性和替代手段可能性；要考虑立法技术上能否通过解释法律解决、适用上界限能否划清、刑法的打击面、执法成本等。

1997年以来的历次刑法修正案贯彻宽严相济的政策，明确将该基本刑事政策作为立法的重要指导思想。如关于刑法修正案（八）草案的说明中提出“进一步落实宽严相济的刑事政策，对刑法作出必要的调整和修改”；关于刑法修正案（九）草案的说明中提出“坚持宽严相济的刑事政策，维护社会公平正义，对社会危害严重的犯罪惩处力度不减，保持高压态势；同时，对一些社会危害较轻，或者有从轻情节的犯罪，留下从宽处置的余地和空间。”关于刑法修正案（十一）草案的说明中进一步提出“进一步贯彻宽严相济刑事政策，适应国家治理体系和治理能力现代化的要求，把握犯罪产生、发展和预防惩治的规律，注重社会系统治理和综合施策……对能够通过行政、民事责任和经济社会管理等手段有效解决的矛盾，不作为犯罪处理，防止内部矛盾激化，避免不必要的刑罚扩张。”