宁波市中级人民法院商事审判若干疑难或需统一问题的解答（四）

宁波市中级人民法院商事审判若干疑难或需统一问题的解答（四）

发布日期：2018-11-30

一、合同法司法解释（二）第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后或未约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向法院起诉的，法院不予支持。那么，在实务中，如非解除权一方当事人未在约定或法定期间行使异议权的，是否意味合同无争议地解除？

依照文义解释，合同法司法解释（二）第二十四条的规定是对合同法第九十六条适用问题进行的解释。合同法第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。”而合同法第九十三条第二款和第九十四条分别规定了约定解除和法定解除的要件。据此可知，当事人行使合同解除权，应当具备合同法第九十三条第二款或者第九十四条规定的要件，并应当通知对方当事人，才能发生解除合同的效力。因此，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条第二款或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。最高人民法院研究室对合同法司法解释（二）第二十四条理解与适用的请示的答复（法研[2013]79号）也持此观点。而且，从社会效果上看，如果逾期提出异议即发生合同解除的效果，则可能导致违约方通过发出解除通知的方式规避违约责任的承担。此种情况下若要求守约方必须通过诉讼来否认解除通知的效力，会导致守约方陷入讼累，有违诚实信用的基本原则。根据上述理解，题述情形，首先仍应审理提出解除一方当事人是否符合合同解除的条件，如其不具备合同解除的条件，则不能适用合同法司法解释（二）第二十四条的规定。

二、约定分期还款的民间借贷案件，借款人未按约还款，出借人是否可主张借款人提前返还全部借款？

在分期还款的民间借贷案件中，借款人未按约还款，符合当事人约定的提前返还全部借款条件的，或符合合同法第九十四条规定的违约解除的法定情形的，出借人可以要求借款人返还全部借款。在实务中，可参照合同法第一百六十七条关于分期付款买卖的相关规定，当借款人未归还到期借款的金额达到全部借款的五分之一时，即可认定借款人已构成根本违约，出借人可行使合同的单方解除权，要求借款人返还全部借款。

三、担保法司法解释第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例分担。没有约定的，平均分担。该规定中“向债务人不能追偿”如何理解？

担保法第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”依上述规定，已经承担保证责任的保证人具有双重追偿权，且该两个追偿权是并存的，其有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。担保法司法解释第二十条第二款规定的情形是指已经承担保证责任的保证人在选择向债务人追偿后未得到全额清偿的情形下，对于超出自己应当承担的份额部分，该保证人有权向其他连带责任保证人行使求偿权。在实务中，承担了保证责任的保证人向其他连带责任保证人行使追偿并不需要在向主债务人强制执行后的情况下进行。

四、担保人对夫妻一方的债务进行担保，后主债务被认定为夫妻共同债务，担保人履行担保责任后能否向夫妻双方追偿？

根据担保法规定，担保人履行担保责任后，可以向债务人追偿。根据婚姻法司法解释（二）第二十四条的规定，主债务被认定为夫妻共同债务的，则债务人为夫妻双方，故担保人履行担保责任后可以向夫妻双方追偿。

五、夫妻一方以另一方的名义作承担保证责任的意思表示并代另一方签字，夫妻另一方不予认可的，该实施签署行为的夫妻一方是否应当承担民事责任？

夫妻一方以另一方名义作出意思表示并代另一方签字，未经夫妻另一方追认，对夫妻另一方不发生效力，应由实施签署行为的一方承担民事责任。实施签署行为的一方因欠缺保证意思表示，故其不承担保证责任，但其应根据其与相对人的过错等具体情形承担相应的民事责任。

六、债权人在保证期间向保证人之一主张权利的效力是否及于其他连带保证人？

债权人在保证期间向保证人之一主张权利的效力及于其他连带保证人。《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》规定：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”上述司法解释明确连带债务具有涉他性，对于任一连带债务人所生事项的效力及于其他连带债务人。在连带共同保证中，即使债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，但这些保证人基于保证合同约定而产生的责任并未免除。保证期间内债权人向任一保证人主张保证权利都意味着向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了保证权利，债权人向其中一个保证人或者一部分保证人主张权利（包括主张保证责任）的效力及于其他连带保证人。但是，在各保证人所约定的保证期间存在不同情形下，债权人向部分保证人主张权利时，其他保证人的保证期间已经超过的，则依担保法第二十六条的规定，其他保证人免除保证责任。

七、公司法司法解释（三）第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。而公司法第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。那么，在公司章程规定股东分期缴纳出资（或仅规定认缴出资总额和出资期限）情形下，就认缴的未到期部分出资，公司债权人是否有权要求股东承担补充赔偿责任？

在注册资本认缴制下，公司股东在登记时承诺会在一定时间内缴纳注册资本，此种承诺，可以认为是其对社会公众包括债权人所作一种承诺。认缴制下的公司股东的出资义务只是暂缓缴纳，而不是永久免除，在公司经营发生重大变化时（包括公司实有资产无法清偿对外债务时），为平衡公司债权人和股东的利益，债权人可以要求公司股东缴纳出资，以用于清偿公司债务。因此，在审理此类案件中，如有证据证明公司无法清偿对外债务情形下，可以要求股东在未出资范围内按出资比例承担补充责任。另外，此时公司已不能清偿到期债务，债权人可以申请债务人破产，在破产程序下，股东对公司的出资义务，也需要加速到期。此规定亦可反推上述意见成立。

八、公司法第三十三条规定，有限责任公司股东有权查阅、复制财务会计报告，有权查阅会计账簿。那么，公司股东要求查阅公司会计原始凭证的诉请能否支持？

公司的具体经营活动只有通过查阅原始凭证才能知晓，否则，股东即使通过法院确认了其查阅公司会计账簿的权利，但仅凭会计账簿也很难判断公司经营管理人员的经营管理活动是否正当，股东知情权事实上得不到实质性的保护，可能无法准确了解公司真正的经营状况。根据会计准则，相关契约等有关资料也是编制记账凭证的依据，应当作为原始凭证的附件入账备查。因此凡是能反映公司财务与经营情况的会计账簿及相应原始凭证都应属于股东知情权的范围，除非公司提供证据证明股东查阅原始凭证或者记账凭证等有不正当目的，有可能损害公司合法利益的，才不予支持。

九、破产法第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期；附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。那么，主债务人破产后，保证人承担保证责任的期限和责任范围等是否受破产程序影响？

破产法第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。在连带责任保证情况下，保证人与债务人处于同一清偿顺序，故在主债务履行期视为到期、债务人不能履行债务情形下，债权人可以要求保证人承担保证责任。根据担保法司法解释第四十四条第一款规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。但对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，应根据《最高人民法院〈关于担保期间债权人向保证人主张权利方式及程序问题的请示〉的答复》的相关规定，视情裁定中止诉讼，或直接判决保证人承担保证责任（应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分）。同时，应当明确的是，破产法第四十六条所规定的“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”仅针对债务人而言，保证人要求停止计息无法律依据。

十、当事人在买卖合同中未约定价款支付期限，出卖人以送货单或结算单等证据（也均未明确付款期限）起诉，出卖人要求买受人支付价款的诉讼时效从何时开始起算？

根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。故在审理此类案件中，如当事人事后对付款期限未达成补充协议，或根据合同相关条款和交易习惯无法确定付款期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。合同法第一百六十一条规定，对支付时间没有约定或者约定不明确，依照该法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。该规定对债权人而言，具备了行使收取价款的权利，而没有规定债权人在买受人收到标的物或者提取标的物单证的同时应当主张债权。上述理解更利于保护债权人的利益，也更符合诚实信用原则。

十一、公司法司法解释（二）第十一条、第十八条、第十九条及第二十条的规定，公司债权人可以请求公司清算组成员或股东因未依规定或怠于履行清算义务等承担赔偿或清偿责任等，上述请求权是否适用诉讼时效期间？如适用，诉讼时效期间的起算点如何确定？

因不当清算引起的纠纷属于侵权之诉，应适用诉讼时效期间。诉讼时效期间的起算点为知道或应当知道公司清算组成员或股东未依规定或怠于履行清算义务而导致其权利被侵害起计算。在确定诉讼时效起算点时，具体应注意以下问题：1.债权人对公司的债权应当在诉讼时效期间内；2.时效抗辩的举证责任在于清算义务人，即由清算义务人举证证明债权人存在知道或应当知道其怠于主张权利的事实存在；3.应考虑债权人作为理性的商事主体，对债务人公司的存续状况的合理注意义务。实践中，可参照一般诉讼时效两年的做法，酌定债权人至少两年应查询一次债务人公司的工商登记。4.之前公司法及其司法解释对不当清算责任未作规定对债权人行使权利的影响等。在实践中，如对于债权人已申请强制清算，而法院以无法清算或者无法全面清算为由裁定终结强制清算程序的，应当以作出终结清算的裁定为起算点；对于已发生解散事由而怠于清算的公司，以债权人知道或应当知道债务人公司发生解散事由、债务人公司未在法定期间（15日）内自行组成清算组之后作为起算点；对于债务人公司经不当清算已注销的，根据债权人对债务人公司的存续状况的合理注意义务，诉讼时效期间的起算点最迟不应晚于债务人公司注销后4年，具体结合相关事实确定。

十二、在民间借贷纠纷中，出借人起诉借款人和保证人，借款人因涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪被公安机关立案侦查。在此情形下，本案是否裁定中止，或驳回起诉？在实体审理时，如何认定借贷行为和保证效力？

在存在保证人的民间借贷行为中，借款人的借贷行为本身涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的，应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，裁定驳回对借款人的起诉。但借款人涉嫌犯罪，并不能否定出借人与保证人之间存在的民事关系。根据该司法解释第八条的规定，借款人涉嫌犯罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。故出借人对保证人的起诉不应予以裁定驳回。对该案件是否中止诉讼，应根据该司法解释第七条的规定决定，即该案的基本案件事实是否必须以刑事案件审理结果为依据。

对于此类涉嫌犯罪或已被认定构成犯罪的民间借贷合同的效力，按照该司法解释第十三条规定，并不当然无效，应当根据合同法第五十三条、该司法解释第十四条的规定认定民间借贷合同的效力。这里应注意，借款人行为虽涉嫌犯罪或构成犯罪，但其与出借人之间的民间借贷合同并不能当然地认定为合同法第五十二条所规定的“违反法律、法规的强制性规定”，或“以合法形式掩盖非法目的”的行为。相应地，担保合同的效力应根据民间借贷合同的效力和其本身是否符合效力要件作出评价。

十三、原告仅凭汇款凭证主张借贷关系，被告未到庭亦未提出抗辩，如何认定借贷关系成立？

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。根据上述规定，虽然原告没有提供借款合同等作为直接证据，但提交了款项实际支付的证据，即视为其对与被告之间存在借贷关系的事实完成了初步举证。故对于被告未到庭亦未抗辩的，视为被告放弃其抗辩权利。原则上应认定双方之间存在借贷关系。但同时，应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。

十四、民商事案件实行定期宣判的，当事人无正当理由未在定期宣判日到庭并领取判决书的，上诉期从何时开始起算？

民事诉讼法第一百六十四条规定，当事人应当在判决书送达之日起十五内提起上诉；民事诉讼法第一百四十八条第二款规定，定期宣判的，宣判后立即发给判决书。根据上述规定，省高院在《关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定（试行）》第五条中规定，定期宣判的案件，当事人无正当理由拒不到庭、未经许可中途退庭，或拒绝签收有关裁判文书的，定期宣判之日即为送达之日。故依上述规定，当事人上诉期自定期宣判之日起开始计算。当事人在之后领取判决书，并不影响上诉期间的确定。但在实践，为充分保障当事人的诉讼权利，实行定期宣判的民商事案件，应当在法庭中明确告知当事人无正当理由未在定期宣判日到庭并领取判决书的法律后果。