宁波市中级人民法院商事审判若干疑难或需统一问题的解答（三）

宁波市中级人民法院商事审判若干疑难或需统一问题的解答（三）

发布日期：2018-11-30

一、外国当事人作被告时，原告能够提供被告确切存在的证明（如护照等复印件），但无法提供有效送达地址，此时应当如何向被告送达？

答：原告起诉时提供了被告存在的证明，但未提供被告的明确住址，或者法院依据原告所提供的被告住址无法送达的，应要求原告补充提供被告的明确住址。原告无法补充提供或者补充后仍不能确定被告住址的，可向被告公告送达相关诉讼文书。

二、向香港当事人邮寄送达的诉讼文书被退回时应如何处理？

答：《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》并不适用香港当事人，向香港当事人邮寄送达的诉讼文书并非通过法院专递形式，若香港的受送达人拒收的，不能视为已送达。

如果退回邮件面单显示的送达结果为“不到收”，是指该地址有人居住，但送邮件时无人在家，邮局相关人员遂留下邮件编号，要求受送达人前往邮局自取，但是受送达人未去邮局领取邮件。“不到收”情形下，受送达人实际并不知晓送达材料名称及内容，也未实际收到，亦不能视为已送达。

如果退回邮件面单显示的送达结果为“查无此人”、“无人居住”、“收件人并无安排转递业务”、“地址不全”或“无此地址”等五种情形，并不能认定邮寄送达成功。

出现上述七种情形邮件被退回的，人民法院应及时要求原告提供受送达人其他有效地址以便再次送达。如果原告无法提供新的有效送达地址，可公告送达相关民事诉讼文书。

三、国内的信用证受益人诉请国外的信用证开证行偿付信用证项下款项，我国法院是否有管辖权？

答：若国外的信用证开证行在我国设有代表机构，或有可供扣押的财产，该行代表机构所在地或可供扣押财产所在地法院均有管辖权。此外，受益人与开证行之间的权利义务受到信用证条款的约束，受益人与开证行之间的关系类似于合同关系，故受益人所在地法院作为合同履行地（收款地）法院亦有管辖权。

四、外国当事人能否自带翻译参加庭审？

答：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十二条规定：“人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。”根据该条规定，当事人要求提供翻译的，原则上应由人民法院指定，费用由当事人承担，翻译作为诉讼参与人参加诉讼。但基于诉讼便利原则，对于当事人自带翻译参加诉讼的，可不认定该翻译的诉讼参与人身份，而是将该翻译的陈述视为当事人自己的陈述，在此前提下允许翻译在庭审中发言。同时，人民法院应向该自带翻译的当事人释明，若翻译人员翻译错误，后果由该当事人自负。

五、外国公司被“dissolved”（解散）后是否仍具备诉讼主体资格？

答：根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，法人的民事权利能力适用登记地法律或其主营业地法律。如果涉案外国公司根据相应法律规定已经丧失民事主体资格，其在我国也就不具备诉讼主体资格，反之亦然。对于外国公司的存续状态，一方面，可向该国主管公司注册管理部门的政府网站中查询外国公司主体资格存续状态，该网站查询结果显示的公司存续状态具有更高的法律效力；另一方面，如果公司已经被“dissolved”，还应查明该外国公司注册登记地或主营业地国家的法律，据此审查被“dissolved”的公司是否仍具备民事主体资格，以及公司丧失民事主体资格的程序，从而确定该外国公司是否具备在我国参加民事诉讼的诉讼主体资格。

六、外商独资企业是否可以适用《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定？

答：《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”外商独资企业系根据《中华人民共和国外资企业法》设立，该法就相关问题并无特别规定。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条的规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”故外商独资企业应适用《中华人民共和国公司法》关于一人有限责任公司的特别规定。

七、对国外买方委托外国鉴定机构出具的鉴定意见，应如何认定鉴定样品来源于涉案产品？该鉴定意见的证据效力如何认定？

答：在审查鉴定样品是否来源于涉案产品过程中，应严格审查鉴定产品抽样过程的各个环节，结合双方合同、装箱单等证据材料对产品的描述及质量异议方反馈的质量问题进行综合认定。作为买方的国外当事人应当就鉴定样品来源于涉案产品承担结果意义上的举证责任。

外国鉴定机构出具的鉴定意见应当符合域外证据的形式要件，其证明力应结合双方提供的其他证据以及具体案情确定，不能一概而论。该外国鉴定机构如果属于双方约定的第三方检测机构，则其出具的鉴定意见具备更强的证明力。

八、债权人根据合同约定主张债务人赔偿其为实现债权而支出的律师费，但债权人尚未实际支付律师费，人民法院能否支持债权人的主张？

答：合同当事人明确约定债权人为实现债权发生的律师费由债务人负担，故按照意思自治原则，债务人应当承担债权人支出的律师费。但因为实现债权支出的律师费本质上属于债务人违约而给债权人造成的损失，在损失尚未实际发生的情况下，人民法院不宜支持债权人要求赔偿律师费的主张，债权人可待实际支付律师费后再另行主张。

九、未经国家外汇管理机关批准或者登记备案的跨境担保合同是否无效?

答：根据中国人民银行1996年发布施行的《境内机构对外担保管理办法》及国家外汇管理局1997年发布施行的《境内机构对外担保管理办法实施细则》相关规定，对外担保必须经过外汇局批准。因此，最高人民法院2000年发布实施的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（简称《担保法司法解释》）第六条规定：“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保，或未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同均属无效。”2008年国务院修订通过的《中华人民共和国外汇管理条例》第十九条也明确规定：“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。”因此，长期以来司法实践中一般均将未履行批准登记手续的跨境担保合同认定为无效合同。但2014年6月1日《跨境担保外汇管理规定》（简称《规定》）开始实施后，跨境担保的管理体制发生了重大变革。《规定》按照担保当事各方的注册地，将跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。境内机构提供或接受除内保外贷和外保内贷以外的其他形式跨境担保，当事人则可自行签订跨境担保合同，除外汇局另有明确规定外，担保人、债务人不需要到外汇局办理登记或备案。《规定》第二十九条则明确规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”，故《担保法司法解释》第六条适用的基础已不存在，法院不能再以相关跨境担保合同未履行批准或登记备案手续为由认定其无效。

十、申请承认和执行外国仲裁裁决纠纷案件中，法院是否应对涉外仲裁协议的真实性进行审查？

答：根据《承认与执行外国仲裁裁决公约》第四条第一款的规定，为了使外国仲裁裁决获得承认和执行，请求承认和执行裁决的当事人应该在请求时提供：双方当事人约定提交仲裁的书面协议的正本或经正式证明的副本。故即便仲裁裁决已认定双方当事人存在有效的仲裁协议，也并不意味着法院无须审查双方当事人之间是否存在书面仲裁协议，仲裁员在仲裁时对仲裁协议的认定不能取代法院在承认与执行仲裁裁决阶段对仲裁协议的审查，申请人在申请法院承认与执行时应再次举证证明双方存在有效的仲裁协议，以体现公约要求法院对仲裁进行适当监督和干预的精神。对没有有效证据证明当事人之间存在仲裁协议的，对外国仲裁机构作出的仲裁裁决效力应予拒绝承认。