如何规避借名买房的法律风险
——基于借名人视角的观察与分析
作者｜张博（江西师范大学讲师，上海市建纬（南昌）律师事务所兼职律师）
近些年来，房地产市场过热，国家不断加强对房地产市场的宏观调控力度，一方面，一、二线城市纷纷出台政策以限购、限贷等方式控制房地产市场。另一方面，大力兴建经济适用房、廉租房等保障性住房，落实“居者有其屋”的政策关怀，保证公民生存权的实现。为规避限购令、限贷令或购买保障性住房。许多人便采用借名购房的方式购买房屋，即借名人与被借名人达成书面或口头的借名购房合同，借名人实际出资，以被借名人的名义买受商品房，并将该房屋登记在被借名人名下。
由于借名买房现象的大量存在，不动产登记簿上权利记载与真实记载不一致的情况大量存在。在我国的法律体系中，暂没有专门的法律规范针对此问题进行指引与规范。司法实践中，借名买房引发的诉讼频发，就借名人与被借名人的借名买房合同的效力及履行问题、第三人与借名人之间的权利冲突问题更是成为诉讼中各方争议的焦点。本文拟站在借名人立场，从借名买房类型化角度的分析借名买房合同的效力及物权归属，进而分析借名买房所存在的法律风险，并针对性的提出防控建议。
一、借名买房的分类与合同效力
分析法律行为之效力，首先需要探求当事人的真实意思表示，将其类型化为成型的法律行为，再结合法律规则对其效力进行判断。依照“借名”的原因不同，可将司法实践中常见的借名买房分为为购买保障性住房的借名买房、规避限购令的借名买卖合同、转移财产规避债务类的借名买房、降低交易成本享受特定优惠类的借名买房四类，并依据不同的情况分析其效力。
（一）借名购买保障性住房的合同效力存在争议
为保障公民的居住权，我国在传统市场化的商品房交易体系之外，还有廉租房、经济适用房等保障性住房的制度安排。保障性住房为城市低收入人群而建设，通常都会对购买者或租赁者的身份及收入能力有明确的要求。如根据我国《《经济适用住房管理办法》（以下简称《经适房管理办法》）第25条第1款的规定，购买经济适用房需同时具有户口、收入、住房面积三个标准。（《经济使用房管理办法》第25条：“城市低收入家庭申请购买经济适用住房应同时符合下列条件：（一）具有当地城镇户口；（二）家庭收入符合市、县人民政府划定的低收入家庭收入标准；（三）无房或现住房面积低于市、县人民政府规定的住房困难标准。”）不符合该条件的人如采用借用符合条件的人的条件购房经济适用房，即产生借名购买保障性住房合同效力的问题。司法实践中对于借名购买该类房屋合同效力的问题存在较大分歧。笔者以“借名购房”与“经济适用房”作为关键字在无讼案例数据库进行关键词搜索，共涉及192篇审判文书，其中中级人民法院及其以上层级法院作出的涉及不具有经适房购房资格的公民借用具有经适房购房资格的公民的名义购买房屋的情况的判决有26份，其中14份判决认定合同有效，而12份认定合同无效。认定合同有效的判决的主要理由是《合同法》第52条第5款所规定的合同无效的兜底情形已经被解释为“违反法律与行政法规的禁止性规定”的行为，违反规章或者地方性法规不影响合同的效力（《合同法司法解释一》第4条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据）。而《经适房管理办法》由建设部（现已撤销）、国家发改委、监察部（现已撤销）联合颁布，属于部门规章，显然不能作为认定合同无效的依据。例如在武汉市人民法院作出的（2018）鄂01民终3145号张建国、祖汉云房屋买卖合同纠纷一案的判决书中，法院认为：
“根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释（一）》第四条“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，双方借名购房的行为并未违反法律、行政法规强制性规定，口头协议内容也是双方当事人的真实意思表示，故应认定双方的借名购房口头约定有效。”
而认定合同无效的判决则以公共利益为论证点，认为此种情况下的借名买房行为扰乱了国家的经济秩序，与经济适用房保障低收入弱势群体的制度设立初衷相违背，与社会公共利益相违背，以《合同法》第52条第3款损害社会公共利益的合同无效为由认定合同无效。如长沙市人民法院作出的（2016）湘01民再49号郭佳与郭芝清返还原物纠纷再审案判决书中，法院认为：
“据查明的事实，本案双方互换的系经济适用房购房指标，经济适用房系由政府提供政策优惠具有保障性质的政策性住房，经济适用房购买资格具有人身专属性及公益性，故双方协议存在损害社会公共利益的情形，应属无效协议。”
（二）规避限购令的借名买卖合同有效
实践中借名买房另一多发的情况是借名人为规避房产新政下的限购令，而借具有购房资格的公民名义购买房屋。在中国的一二线城市，大多对购房者都有户口、已拥有房屋数或社保缴纳年限的硬性要求，许多不满足其条件的购房者均会选择借名购买房屋。此种情形下的借名买卖合同为有效合同。因我国关于房屋限购的政策并无法律、行政法规层级的规定，有的仅是国务院办公厅或是各地政府职能部门发布的房地产市场调控相关的文件。行政法规的表现形式通常是“条例、规定、办法”，其法律性质为部门规范性文件，违反这些规定不会导致合同无效。
因此，违反限购政策并不会直接因违反《合同法》第五十二条的规定而无效。实践中对此争议不大。部分省市就此问题出台会议纪要，均认为规避限购令的借名买卖合同有效。如《北京市高级人民法院民一庭关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》（以下简称《北京市纪要》）第9条规定借名人在满足住房登记条件后，可以要求被借名人履行借名买房合同，事实上通过对继续履行方式的肯定确认了借名买房合同的效力。
《北京市纪要》第九条：“因住房限购政策的限制，当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人以其系实际买受人为由，要求确认房屋归其所有或办理房屋过户登记的，不予支持；借名人因自身条件变化或政策发生调整等原因符合住房限购政策的，可以判决登记人为其办理房屋过户登记手续。”
（三）转移财产规避债务类的借名买卖合同无效
现实生活中，另一种借名买卖合同由非法目的而产生，即意图利用借名购房的形式将财产转移或隐匿，以达到损害国家、集体利益或者第三人的合法权益的目的。例如夫妻为逃避分割共有财产，隐藏自身的财产以他人名义购买房屋；债务人负有较大债务未清偿，以他人名义购买房屋以规避债务与执行等。因在诉讼以及执行过程当中，人民法院是以形式登记来推定房屋所有权的，因此，以此种方式往往可以达到隐匿财产、逃避债务与规避执行的效果。
依据《合同法》第52条第2款的规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益，该合同无效”。因此，上述例子中借名人与被借名人往往存在恶意串通的故意，达成的借名买房协议损害的是与借名人有债权债务关系的债权人的利益，因违反《合同法》第52条第2款的规定而无效。此时借名人的行为构成事实上的无偿转让财产，债权人可根据《合同法》第74条的规定，类推以“无偿转让财产”的为由，行使撤销权，要求确认借名买房合同无效。
（四）降低交易成本享受特定优惠的借名买卖合同有效
不同身份的购房者在购房时享受的优惠条件不同，例如许多城市在购买房屋贷款，对于首套房购买者都会在基准利率的基础之上，给予不同程度的优惠，而对于购买第二套、第三套房屋的购房者，会在基准利率之上调高系数。此外，
公积金代理的利率比商业贷款也低很多。还有一种情况，是单位福利性房屋，本单位的职工可以低于市场的价格买到房子。以上情况之中，不享有优惠购房条件的公民往往会基于降低交易成本的需要，与具备条件的人达成协议，借其名义，购买房屋。此种情形之下借名买卖合同事实上被借名人对其民事权利的自由处分，合同当然有效。从政府管理的宏观层面来看，被借名人将其优势资格处分后，其也再无资格同样再次享受优惠，从总量控制的角度分析，借名买房合同的达成并没有新增优惠资格数量，也并没有第三人因交易而受损。因此，此种类型的借名买房合同无涉社会公共利益，也没有损害第三人的利益，应属于有效合同。
二、借名买房合同项下的房屋产权归属
在借名买房的模式下，房屋的实际所有权与不动产权登记簿上的公示记载信息不一致，被借名人在登记中显名，而借名人虽然在名义上不是房屋的所有权人，但实际上对房屋进行占有、使用、支配，此时其构成真实权利人。由于不动产权登记簿只具有物权的推定效力与公示效力，此时，判断物权的归属应当以是否涉及善意第三人为标准。
（一）不涉及“善意第三人”的，则借名人为房屋所有权人。
在不涉及善意第三人的情况下，此时借名买房合同在借名人与被借名人之间发生效力，借名人应是房屋所有权人。不动产权登记簿上的记载只具有推定效力，借名人才是真实的房屋所有人。借名人可以借名买房合同、购房款支付凭证、房屋实际控制证据（水电、物管费缴纳单据）等为证据材料主张房屋的实际所有权，即可以通过举证来证明自己享有不动产的所有权，从而推翻不动产登记的推定效力来取得房屋的所有权。此时，如果借名人提起诉讼，要求继续履行借名买房合同或者确认其对房屋享有所有权。在符合行政机关房屋登记的有关规定以及借名买房的合同的约定前提下，法院一般会支持借名人的诉讼请求，此时，借名人行使权利的法律依据是《物权法司法解释一》的第2条。（《物权法司法解释一》第2条：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”）
（二）在涉及“善意”第三人的情况下，此时第三人若符合《物权法》及司法解释中善意取得的构成要求的，则第三人应享有房屋所有权。
在被借名人擅自将房屋出卖时，如果存在善意第三人，基于外观主义原则，应保护第三人，应认定符合善意取得制度构成要求的第三人享有的房屋所有权。此时善意取得的构成要件需符合《物权法》第106条以及《物权法》司法解释一第15条至第21条的规定。尤其需要强调的是，善意的认定标准是《物权法》司法解释一第16条。如果第三人借名人被证明存在该条所描述的明知或者重大过失的，则无法取得房屋所有权。（《物权法司法解释一》第16条；“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（一）登记簿上存在有效的异议登记；（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”）
三、借名人视角下借名买房合同的法律风险
站在借名人的立场上，基于前文的分析，如采用借名买房的方式进行购买房屋，会产生合同被认定为无效、被借名人擅自处分房屋、被借名人因其个人债务原因导致房屋被查封或者冻结等一系列法律风险。
（一）借名买房合同被认定为无效
承前所述，在四种借名买房合同中，转移财产规避债务类的借名买房合同是无效的。而规避限购令的借名买卖合同、降低交易成本享受特定优惠类的借名买房合同的效力在理论与司法实践中一般不存在争议，但如果是第一种借名购买保障性住房的借名买卖合同，就其效力如何司法实践中争议很大。而且《合同法》第52条第四款所称的“公共利益”本来便属于不确定法律概念，对其内涵与适用司法裁判者具有较大的自由裁量权，况且保障性住房限购政策，是为了保障城市中的低收入群体和住房困难群体的住房需求，当事人之间通过借名买房行为，实际上是对这些政策的架空，故在法律上具有一定的可非难性。因此，如果以借名买房的方式购买保障性住房，有相当的可能合同会被法院评价为无效。在合同被认定为无效后，其中关于合同主体义务、合同解除条件以及违约责任等的约定均是无效的，只能由被借名人向借名人返还出资本金及按照LPR为标准计付的利息，借名人无法获得房屋所有权，借名人购买房屋的根本目标将无法实现。
（二）借名人无法在不动产权登记簿中显名
在借名买房的模式之下，借名人如果想在不动产登记簿中显名，需要满足三个条件：第一，合同有效。第二，需符合行政管理机关关于房屋登记的具体规定，例如经济适用房不满五年无法进行交易与变更登记，即使满5年，也要按照当地政府的要求缴纳土地收益。在规避限购令借名购房的情况下，需要满足当地可购买房屋的要求（户口、社保缴纳年限），借名人需证明自身不属于被限购人群。（《经适房管理办法》第30条第2、3款：“购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用住房满5年，购房人上市转让经济适用住房的，应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款，具体交纳比例由市、县人民政府确定，政府可优先回购；购房人也可以按照政府所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后，取得完全产权。”）第三，该房屋目前处于可交易的状态，并没有被查封或执行。三个条件不满足其一，则借名人都无法在不动产权登记簿中显名。
（三）被借名人擅自处分房屋
借名买房合同中，被借名人是不动产权登记簿上的房屋所有权人，由于《物权法》公示公信的原则，不动产登记簿上的记载具有形式上的推定效力，如果被借名人擅自将房屋抵押或出卖，善意的第三人基于对不动产登记簿上记载的权利人的信任与被借名人签订抵押合同或买卖合同，并已经完成“善意取得”制度所要求的合理价格支付、房屋已经转移登记的，此时房屋归属于善意第三人所有，此时借名人只能追究被借名人的损害赔偿责任，无法取得房屋所有权。
（四）被借名人因其个人债务原因导致房屋被法院查封或执行。
在我国的司法实践中，财产保全程序与执行程序采用“登记或占有的形式推定”的方式确定财产所有者。因此，在借名买房模式之下，如被借名人因其个人债务原因涉诉进入财产保全或者执行程序，登记在其名下的房屋因形式上登记在被借名人名下当然的被执行法院视为责任财产，房屋会被法院查控甚至执行。此时，借名人的救济渠道通常只有据借名买房协议提起执行异议之诉，以其为该房屋的实际所有者为由要求解除冻结或不予执行。但基于外观主义原则与保护善意第三人的价值取向，司法实践中一般认为借名人的主张无法对抗被借名人的债权人，就此问题，江西省、山东省、吉林省、江苏省、安徽省先后都出台了意见，原则上认定此时借名人的权利不得对抗被借名人的债权人。（例如《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第25条：“金钱债权执行中,案外人主张其借用被执行人的名义购买不动产并办理登记，被执行人只是名义权利人，案外人才是该不动产的实际权利人，并就此提起执行异议之诉，请求排除执行的，不予支持。但是案外人有充分证据证明被执行人只是名义产权人，案外人才是真正产权人，且不违反国家、社会公共利益的除外。其他省份的规定与江西省类似，不再一一枚举。）因此在此种情形下，借名人往往被课以繁重的证明责任，其往往需要对存在借名购房合同、自身缴纳购房款、自身实际占有房屋以及借名买房合同不损害国家利益、法院已经确认其为房屋所有权人等情况进行证明，否则其异议通常都会被驳回，此时借名人只能追究被借名人的损害赔偿责任，而无法取得房屋所有权。
四、借名人视角下的风险规避建议
基于风险防控的需要，我们一般不建议采用借名购房的形式进行房屋买卖，尤其是以借名购房形式转移财产或规避债务的，情节严重的可能构成犯罪。如一定要采用该种方式购买保障性住房或限购房，则应注重从以下几个方面进行风险防控。
（一）尽量选择资信良好的被借名人。
在借名买房的法律关系中，被借名人的选择十分重要。为避免日后被借名人因其个人债务原因陷入诉讼而导致代持房屋被查封甚至被执行，在选择候选人时，借名人应进行尽职调查，在审判文书网上查询其涉诉情况，以及是否为最高人民法院公布的失信被执行人，如果可能的情况下，可要求其出具个人征信情况的报告，全面了解其个人的债权债务情况。同时，如果候选人从事的是高风险的商业活动，也建议尽量不选择与其交易。
（二）重视《借名购房协议》，在其中设置针对被借名人违约的解除合同条件和违约责任承担规则的章节。
借名后方协议是借名购房法律关系中确定交易各方权利义务的直接法律文件，如借名人选择借名购房方式购买房屋，则建议一定要与被借名人签订《借名购房协议》，其中最重要的是明确在借名人显名登记的障碍消除后，被借名人需配合履行房屋登记变更手续。此外，需对被借名人的常见违约情形专章设立“违约责任”与“合同解除”的章节，约定其因个人债务原因导致房屋被查封或执行、被借名人擅自处分（转让、抵押、赠与等方式）房屋、在能够办理过户登记手续的情况下拒不办理等情形下借名人有权解除合同，并要求被借名人按照一定的标准向借名人承担违约责任。通过约定合同解除权与违约责任条款的设置补强借名买房合同，加大被借名人违约的成本，以敦促其积极履行合同义务。
（三）借名人应妥善保存相关证据，在具备登记条件时第一时间进行房屋的变更登记。
借名人在出资购房后，应妥善保存出资凭证与借名购房合同，同时缴纳物管费、水电费的凭证也应当留存，以证明其实际占用房屋。在导致其不能显名登记的情况消除后，应在第一时间要求被借名人履行《借名购房》合同中的房屋变更登记手续，被借名人不配合的，可以在房屋尚未查封的情况下，对其提出给付之诉，要求其继续履行合同。以上材料均可以在房屋查封或执行时，作为提起执行异议之诉的证据材料提交。
（四）根据自身是否符合登记条件以及房屋状态，灵活选择诉请以最大限度维护自身合法权益。
基于借名买房的法律风险，借名人应做到针对不同的情况设计不同的诉讼请求，具体可分如下情况进行讨论：
第一，如借名人已经具备登记条件，房屋上没有权利负担。则借名人可要求被借名人继续履行合同，如被借名人不配合的，可提起给付之诉，要求被借名人继续履行合同，配合办理过户登记。
第二，如房屋之上已经有权利负担（如抵押），可据《借名购房》合同提起损害赔偿之诉，追究其擅自在房屋之上设定权利负担的违约责任。
第三，如房屋已经出卖给第三人，在第三人符合“善意取得”的构成要件（无恶意串通、已支付合理对价、善意、已完成变更登记）的情况下，可据《借名购房》合同提起损害赔偿之诉，要求解除合同，追究其擅自出卖房屋的违约责任。
第四，如房屋已经出卖给第三人，在第三人不符合“善意取得”的构成要件（存在恶意串通、非善意、未支付合理对价、未完成变更登记）的情况下，可以提起确认之诉，要求确认被借名人与第三人之间的买卖合同无效，同时根据自身是否具备登记条件，或者选择确认自身享有房屋的所有权（具备登记条件），或者要求解除合同，追究被借名人承担擅自出卖房屋的违约责任（不具备登记条件）。
第五，如房屋已经被查封或被执行，无论是否具有登记条件，都应该及时提出复议（针对查封裁定）或执行异议（针对执行裁定）。提供出资凭证与借名购房合同，缴纳物管费、水电费的凭证，如具备登记条件的，应提供自己曾经要求被借名人继续履行合同的证据，如不具备登记条件的，应提供目前自身不能登记显名的证据，以证明自身为实际所有权人且对登记与实际状态不符无过错。同时可对被借名人提取损害赔偿诉讼，追究其违约责任。
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