宁波市中级人民法院商事审判若干疑难或需统一问题的意见

 
 

宁波市中级人民法院商事审判若干疑难或需统一问题的意见

甬中法[2010]55号

 

一、债务人将财产以明显不合理低价转让，受让人向善意第三人抵押，并办理了相应登记手续，债权人能否主张撤销该转让协议？

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，且受让人知道该情形的，债权人可行使撤销权，使债务人与受让人之间的转让关系归于无效。但若转让的财产已被有效抵押，且抵押权人为善意第三人，债权人的撤销行为并不影响设立在该财产之上抵押权的行使。

二、反担保保证人仅能证明其受债务人欺诈，反担保保证合同的效力如何认定？

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定，保证人受主合同债务人欺诈而提供保证，且债权人知道或应当知道该欺诈事实的，保证人不承担民事责任。因反担保适用《担保法》对担保的规定，故反担保保证人若能举证证明其受债务人的欺诈及原担保人知道或应当知道该欺诈事实，可不承担保证责任。若仅能证明债务人实施了欺诈行为，则反担保保证人不能免除保证责任。

三、在债权转让纠纷案件中，债务人经常援引对原债权人的抗辩，在此情形下，原债权人可否作为第三人参加诉讼？

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释一》第二十七条的规定，债权转让合同纠纷的诉讼主体并非一概列原债权人为第三人。当债务人援引对原债权人的抗辩，主张其与原债权人之间的基础债权债务关系不成立，而该抗辩事由在仅有债务人与债权人参加诉讼且双方所持有并提供之证据不足以查明的情况下，可列原债权人为第三人。其他情形时，可根据案件的具体审理情况，决定是否追加原债权人为第三人。

四、《合同法》第八十四条规定，债务转移应经债权人同意，实践中如何认定债权人同意债务转移？

债权人的同意方式既可以是明示的，即采用书面或口头形式明确表示同意债务转移；也可以是默示的，即通过行为或者根据交易习惯判断债权人有同意的意思，该行为一般为积极的作为，缄默或者消极的不作为不能视为默示。

五、债务加入与债务转移如何区分？如何适用法律？

债务转移又称为债务承担，是指将债务转由第三人全部承担或者分担。债务转移又可分为免责的债务转移和并存的债务转移。而债务加入是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务。债务加入实质就是并存的债务转移，属债务转移的一种情形。债务加入与免责的债务转移主要有以下区别：
1.当事人意思表示的内容不同。债务加入只需第三人愿意承担债务,而不存在债权人免除原债务人债务的意思，其构成条件是第三人和债权人达成协议或者单方作出承诺，偿还债权人的债务，债权人接受第三人加入债务履行即可。免责的债务转移除有第三人愿意承担债务人债务的意思外,还需有债权人免除原债务人债务的意思，故免责的债务转移需第三人与债务人达成一致，并经债权人同意方可，否则对债权人不发生法律效力；
2.承担债的主体不同。债务加入，承担债务的主体为第三人和原有债务人；免责的债务转移，承担债务的主体为第三人，原债务人不再是义务履行人；
3.法律特征不同。债务加入，第三人和债务人均是合同的主体；免责的债务转移，债务转移后，合同的主体由债务人变更为第三人，原债务人不再是合同的主体；
4.法律后果不同。债务加入，第三人、债务人和债权人之间形成债权债务关系，第三人与债务人就同一债务承担连带责任；免责的债务转移，第三人与债权人之间形成债权债务法律关系，免除了原债务人的义务。

六、经当事人合意将货款或之前欠款利息转化为借款，并由债务人出具借条确认，债权人据此起诉的，应如何处理？

当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务，经结算后，债务人以书面借据形式对债务予以确认。债权人以民间借贷提起诉讼，而债务人以借款未实际交付为由提出抗辩的，若借条是在债务人受欺诈、胁迫等情形下出具的，则原则上按照基础法律关系审理；若无以上情形存在，则按照民间借贷关系审理。

七、债权人仅以交付凭证起诉民间借贷纠纷案件，如何处理？

债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意证据，而债务人否认双方存在借贷关系的，法院首先应尽力查明事实或依照高度盖然性标准认定双方是否存在借贷关系，法院可要求原、被告双方就其主张进行举证，如无法查明事实，又无法形成高度盖然性的，由债权人承担举证不能的不利后果。债权人再以不当得利起诉的，法院不应支持。

八、民间借贷案件中，当事人涉嫌非法吸收公众存款罪如何处理？

民间借贷案件中讼争款项涉及非法吸收公众存款罪的，民间借贷合同因违反法律强制性规定而无效，担保合同作为从合同，其效力因主合同无效而无效。民间借贷案件中讼争款项涉及非法吸收公众存款罪嫌疑的，因民间借贷合同和担保合同的效力须待刑事案件审结后才能认定，故该类案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉，此时民间借贷纠纷案件应裁定驳回起诉。

九、已过诉讼时效期间的债权可否抵销？

若已过诉讼时效期间的债权是被动债权，进行抵销的主动债权未过诉讼时效期间的，视为主张抵销一方自己放弃诉讼时效利益，可以抵销。若主动债权已过诉讼时效期间，原则上不予支持，否则无异于强迫对方履行自然债务。

十、因无效合同产生的返还财产及赔偿损失请求权的诉讼时效起算点如何确定？

当事人请求确认合同无效的，不受诉讼时效限制。但当事人可以对作为债权请求权的返还财产、赔偿损失请求权提出诉讼时效抗辩。《合同法》第五十八条规定了当事人在合同被确认无效后应承担返还财产及赔偿损失的民事责任。因合同是否无效只能由法院或者仲裁机构确认，只有在判决或裁决确认合同无效之时才产生返还财产及赔偿损失请求权，故该请求权的诉讼时效从合同被确认无效时起算较为妥当，但自合同履行期限届满之日起超过二十年，当事人一方提出诉讼时效抗辩的，人民法院对当事人的返还财产及赔偿损失请求权不予支持。

十一、一方主张合同解除时可否适用约定的迟延交货违约金？

在一方当事人严重违约的情形下，非违约方可单方解除合同，对已履行的部分，可要求对方恢复原状、采取其他补救措施，并可要求赔偿违约造成的损失。解除合同一方不能同时主张迟延履行违约金，但如当事人未约定损失赔偿额的计算方法，可将合同约定的迟延交货违约金作为衡量损失的依据，但若合同约定的迟延交货违约金金额或计算标准高于实际损失的，则以实际损失为赔偿损失的标准。

十二、对债务人已经支付的约定高利息，如何处理？

若债务人支付的款项足以扣除约定利息的，则该部分高利属于省高院《关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》第二十条规定的“自愿给付”情形，应对该利息按约定先予扣除，多余部分，按本金扣除。

十三、租赁期间的车辆因交通事故造成的损失，出租人可否直接要求承租人进行赔偿？

车辆在租赁期间因交通事故发生损失，出租人可基于租赁合同法律关系要求承租人承担损害赔偿责任。承租人履行赔偿义务后，如承租人属被保险人允许的合法驾驶人，可直接要求保险公司进行理赔。

十四、债务人提供的银行汇款凭证能否对抗债权人持有的债权凭证？

此类案件应结合具体案情来考量处理，1.债务人提供的汇款凭证中载明的金额等于或少于讼争借款金额的，若当事人之间不存在其他债权债务关系时，则汇款凭证的证明力足以对抗借条的证明力；若当事人之间存在其他债权债务关系时，则应由债务人承担结果意义上的举证责任；2.汇款金额多于讼争借款金额，而债务人无法举证证明超出借款部分款项的性质时，则汇款凭证难以对抗债权人持有的债权凭证，仍应由债务人承担结果意义上的举证责任。

十五、在担保纠纷案件中，保证人的签字处既有公司公章又有该公司法定代表人的签字，保证人应如何认定？

如担保合同抬头中的担保人一栏写明公司名称及公司的法定代表人姓名的，公司与公司法定代表人都需承担担保责任；如担保合同抬头中的担保人一栏仅写明公司名称或未写抬头，如法院经审理无法查明，则公司法定代表人的签字原则上一般认定为代表公司的职务行为，由公司承担担保责任。

十六、在民间借贷案件中，借款人为数人，部分借款人涉及刑事犯罪，现债权人仅起诉剩余部分借款人，如何处理？

应追加所有借款人为共同被告，合同效力问题参照问题八。

十七、企业之间借贷的效力及约定的利息应如何处理？

根据省高院《关于中小企业创新发展提供司法保障的指导意见》第三条，企业之间借贷的效力从该指导意见发布之日起，原则上应认定为有效，对于约定的合法利息应予以保护。对于借贷行为的效力主要从三方面考量：1.用以借贷的资金是否属于企业自有资金；2.企业是否以借贷为常业；3.约定的利息是否过高；4.借款是否用于正常生产经营活动。

十八、在借款合同中，借款人一栏既有自然人签章又加盖了法人印章，如何认定借款合同相对人?

合同相对人的确定主要从三方面考虑：1.自然人的行为系职务（授权）行为，其所为法律行为的法律后果由法人承担；2.自然人的行为非为授权行为，但构成表见代理的，债权人如向法人主张债务，应予以支持；3.自然人的行为非为授权行为，且不构成表见代理的，应由法人与自然人共同承担还款责任。

十九、现金支票记载的收款人与出票人为同一人的票据持有人，是否享有票据追索权？

现金支票记载的收款人和出票人是同一人，非收款人的持票人不是票据关系当事人，该持票人不享有票据权利，故持票人无权向出票人追索。

二十、私下进行贴息交易的汇票买卖，其性质如何认定？

私下进行汇票买卖实质上是进行票据贴现，其行为违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第（三）项、第五条、第六条的规定，属无效合同。

二十一、对合伙企业的清算是否可参照《公司法》关于公司强制清算程序的规定？

现行《公司法》虽然对公司强制清算程序进行了规定，但该程序仅适用于公司，对合伙企业的司法强制清算程序，法律并无规定，故法院缺乏受理合伙企业强制清算诉讼的法律依据，应不予受理。

二十二、个人独资企业参与诉讼，诉讼主体应如何确定？

个人独资企业具有民事诉讼主体资格，如债权人仅起诉个人独资企业，法院不宜主动追加投资人为共同被告；如债权人起诉个人独资企业与投资人，由于投资人对企业债务需承担无限责任，故可列为共同被告；如债权人仅起诉投资人，法院应依职权追加个人独资企业为共同被告。

二十三、对于原、被告公司的法定代表人是同一人的诉讼，应如何进行？

对此类案件，应查明两家公司的股东构成是否相同，如股东构成不同，人民法院可作为两个独立法人处理，由原、被告公司自行协商确定或法院指定一家公司推举诉讼代表人参加诉讼，公司诉讼代表人有权代表公司行使诉讼权利，承担诉讼义务，公司诉讼代表人可以选聘代理人参加诉讼。对于公司诉讼代表人，按以下方式确定：
1.公司章程对公司诉讼代表权的人选确定有约定，按照章程约定；
2.建议公司召开临时股东会，或以股东协商方式选定公司诉讼代表人；
3.公司不能通过股东会或协商方式确定诉讼代表人的，对设有董事会的公司，通知副董事长代表公司参加诉讼。对未设董事会的公司，通知其他董事代表公司参加诉讼。其他董事有两人以上的，可协商确定其中之一。协商不成的，法院可予以指定；
4.公司董事会或董事中无合适人选的，基于公司监事会的法定职责，法院可指定公司监事会主席或执行监事代表公司参加诉讼；
5。通过以上途径仍不能确定，法院可指定与担任法定代表人的股东、董事提起的诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。
但如果该两个法人，属于双方代理或存在虚假诉讼的嫌疑，人民法院也可以不予认定。

二十四、个人独资企业的投资人变更后，原投资人是否对其作为投资人期间企业所负的债务承担连带责任？

个人独资企业作为一独立的商事主体，投资人的变更并不影响其对投资人变更前企业所负债务的承担，即便投资人间转让协议中对债务的分担有特别约定，但该约定系内部约定，对债权人不具有约束力。按照《个人独资企业法》第三十一条的规定，在执行阶段，如果个人独资企业财产不足以清偿债务的，新投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。对于原投资人，债权人在与原投资人投资的个人独资企业发生交易时，其可以预见到的民事责任主体即为个人独资企业及原投资人，这种可期待的责任承担主体，不应因债权人不知晓的债务人的投资人的变更行为而减少，故原投资人也应承担责任。

二十五、保险公司是否应在商业第三者险范围内对被保险人因交通事故承担的连带责任承担赔偿责任？

保险公司对被保险人承担的连带责任不负赔偿责任。保险公司与被保险人保险合同中约定的“事故中所负的责任比例”仅指造成事故的责任。被保险人对受害人承担了100%的赔偿责任是因为被保险人与他人共同侵权而承担连带责任产生，被保险人在事故中所负的责任比例并不是全责，故保险人只需按其责任大小承担理赔责任。同时被保险人被法院按全额执行是因连带责任而产生，连带责任部分损失被保险人应向共同侵权人追偿，而不应转嫁给保险公司。

二十六、保险合同中关于按照医疗保险的规定核定的约定是否有效？

保险人仅赔付医保范围内的用药支出既是条款的明确约定，也是保险精算的基础，保险公司是依据医保范围来确定费率水平，故法院对此应予尊重，不应干预私权利的行使。

二十七、同一被保险人所有的两辆投保车辆相撞，保险公司应否承担赔偿责任？

对于事故造成投保车辆损失，如被保险人主张机动车损失险，法院应予以支持。
如被保险人对于造成损失在交强险或者商业第三者险范围内进行主张，保险公司应进行赔偿。同一被保险人的不同参保车辆之间相撞发生事故时，被保险人相对可以作为第三人。被保险人尤其是作为单位的被保险人同时拥有多辆机动车，且这些车辆往往都在同一保险人处投保，实践中又无法避免同一被保险人所有的车辆之间发生相撞等意外事故，如保险公司不进行赔偿，不符合投保人投保的目的。而且保险公司将被保险人排除在第三者之外的根源在于防范道德风险、防止恶意骗保，但保险公司为了防止恶意骗保而使被保险人处于不公平位置，显对被保险人不公。

二十八、主挂车互碰造成主挂车车辆损失，保险公司如何承担赔偿责任？

主挂车互碰造成两车损失，投保人主张车辆损失险保险责任的，保险公司应当根据保险条款的相关规定承担相应的赔偿责任。1、主挂车视为一体条款是规定在机动车保险条款商业第三者责任保险中，在车辆损失险中并没有主挂车视为一体条款的规定，因此，不能当然地将主挂车视为一体条款推定适用于车辆损失险中；2、主挂车之间互碰从通常意义理解属于碰撞，从保险条款对于车辆损失险中的碰撞做出的释义即“保险车辆或其符合装载规定的货物与外界固态物体之间发生的、产生撞击痕迹的意外撞击”来看，主挂车互碰的情形也符合保险条款中碰撞的释义。因此，主挂车互碰造成的损失属于保险公司在车辆损失险中的赔偿责任。
主挂车互碰造成两车损失，投保人主张商业第三者保险责任或者交强险责任的，参见问题二十七的意见。

二十九、交通事故双方车辆均有《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定的情形，保险公司如何向投保人进行追偿？

保险公司向投保人追偿以其承担的责任比例为限，否则对事故负有次要责任的投保人因有《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定的4种情形之一，保险公司可以全额追偿，等于负有次责的投保人需在交强险限额内承担全责的赔偿责任，这样很不公平，也不合理。

三十、主合同有效，而担保合同无效，起诉时已过保证期间，但未过诉讼时效期间，如何处理？

保证人应当免责。虽然担保法对保证合同无效作了明确规定，但债权人与保证人在订立合同时一般并不能预见保证合同无效，因此保证合同中双方约定的保证期间或法定保证期间是双方对各自权利义务行使期限的唯一合理预期，按照该期间确定双方的利益关系，符合双方的缔约本意。在保证合同被认定无效的情况下，保证合同约定的或法律规定的保证期间仍然具有法律意义，当事人仍应按照该保证期间主张权利。且在保证合同无效的情况下，债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时所获得的利益。因此如果债权人在保证期间内未按照《担保法》的相关规定主张权利，保证人原则上不再承担无效保证的赔偿责任。

三十一、保证人向债务人追偿的数额、范围如何认定？

保证人向债务人追偿的范围，在未约定的情况下，保证人现实承担了现实多少清偿责任，就向债务人追偿相应的数额，保证人向债务人追偿其自实际清偿之日起至判决确定履行日止的利息损失属保证人因债务人不履行还款义务而遭受的损失，法院应予以支持。

三十二、在同时存在物的担保（抵押物由债务人自己提供）与人的担保的情况下，根据担保合同约定，保证人先行承担担保责任后，能否完全取代主债权人的地位，享有登记在主债权人名下的抵押权？

物权的取得基于法定或意定，至于抵押权，一般情况下登记是其生效要件（特殊情况下是对抗要件），既然抵押权登记在主债权人的名下，主债权人就是抵押权人，一旦保证人承担保证责任后，主债务即消灭，抵押权随即消灭，此时，保证人所享有的基于担保法规定的追偿权，并无当然享有抵押权的法律规定，保证人完全取代主债权人的地位享有抵押权缺乏法律依据。同时，抵押权需经登记取得，此时抵押权仍在主债权人名下，如果保证人可以享有抵押权，难以完成物权的公示公信，直接对抗其他债权人而享有优先受偿权，对其它债权人不公。故不能直接取代主债权人的地位享有抵押权。

三十三、债权人以股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算为由起诉公司及股东要求承担连带清偿责任，如何处理？

对于该类案件，首先应由债权人对有限责任公司股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失而无法清算举证，如债权人无法举证证明，债权人可以先行向人民法院申请对债务人进行破产清算或者强制清算，人民法院以无法清算或者无法依法全面清算为由裁定终结破产清算程序或者强制清算程序的，债权人可以依据法院作出的终结裁定另行向法院提起诉讼，请求判决公司股东等清算义务人对公司债务承担赔偿责任，但所负责任仅限于无法清算造成的损失。仅凭公司被吊销且无法找到住所并不足以认定无法进行清算。

三十四、股东未履行或未完全履行出资义务，能否提起公司解散诉讼？

股东虽未履行或未完全履行出资义务，但其仍具有股东资格，《公司法》对司法解散的规定中并未对股东的资格作出限制，故未履行或未完全履行出资义务的股东有权提起公司解散的诉讼。

三十五、建筑材料买卖合同或租赁合同纠纷案件中，诉讼主体如何确定？

目前，建设市场存在建设公司承建后承包给项目经理或实际承接项目的其他人，或项目经理或他人挂靠公司承接项目的情形，对于由此产生的建筑材料买卖合同或租赁合同纠纷案件，如买卖合同或租赁合同是以个人名义与建筑材料出卖方或出租方签订，则以签订人为被告；如合同是以建设公司名义与建筑材料出卖方或出租方签订，并盖有建设公司公章的，以建设公司为被告；如合同是项目经理或实际施工人以项目部或建设公司名义签订，却未加盖建设公司公章的，可列项目经理或实际施工人和建设公司为共同被告，再根据查明的事实来确定责任承担。

三十六、保证人在诉讼中未就保证期间已过提出免责抗辩，法院可否主动免除保证人的保证责任？

根据最高人民法院法释（2004）4号《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的答复》保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭，且《担保法司法解释》第31条将保证期间定性为除斥期间，故保证人在诉讼中虽未就保证责任期间已过提出免责抗辩，但由于保证责任已消灭，法院应主动免除保证人的保证责任。

三十七、借款合同当事人是否可约定合同生效时间？

自然人借款的背景和目的虽已发生变化，金钱借贷的贷款人往往基于经营而对外借贷，而非仅基于情感，作为借款人亦仅非基于生活救急所需，更多基于其他经营目的而为借贷，且其间借贷更多的不再是无偿性，但当前还不宜由当事人通过约定排除该条的适用而将自然人借款合同设定为诺成合同，此外，《合同法》第二百一十条规定。“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”该条款并无但书规定，要物合同具有法定性，不能由当事人通过约定将法定要物合同改变为诺成合同。

三十八、金融机构“贷款催收通知书”中担保人签名的性质？

金融机构既向债务人也向保证人发送了贷款催收通知书，虽未直接表述为要求保证人承担保证责任，但金融机构在通知书中要求保证人督促债务人，也正是基于保证人的保证职责，此外，金融机构也要求保证人在担保人栏签名，由此可以看出通知书中金融机构向保证人发送通知书的直接指向是保证人的保证人身份，金融机构的真实意思就是要求保证人在债务人仍不归还借款的情况下承担保证责任。贷款催收通知书是当前银行处理逾期贷款的一般习惯，宜理解为金融机构在保证期间向保证人要求承担保证责任，并从此时起计算保证合同诉讼时效。
如金融机构在保证期间届满后向担保人送达贷款催收通知书的，根据最高人民法院法释（2004）4号《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的答复》的意见，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是该催款通知书内容符合《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

三十九、机动车已转移占有但未进行登记的“抵押”能否认定“质押”？

应认定当事人之间设定了汽车抵押，不能认定为质押。依《物权法》规定，在交通运输工具上设定抵押权没有进行抵押登记，抵押权成立生效，但不能对抗善意第三人，此处第三人应系对该汽车享有物权的人，不包括一般债权人。