律师实务｜疫情期间企业合同履约风险防范指引

 

二〇二〇年春节爆发的新型冠状病毒肺炎疫情目前仍在蔓延，疫情对公司经营的影响，恐怕并非延长了3天春节假期、推迟复工7天这么简单，其对公司开发全周期过程中各类合同几乎均有直接地影响，如土地出让合同中对政府开/竣工时间的承诺，投资合作合同中合作方应定期办理土地手续或者拿地前置事项的义务，施工合同中工期延误和延期损失的分担的确定，销售类合同中包销期限、认购转正期限、办理按揭手续期限、房屋交付期限等安排，还有售后维修合同、房屋租赁合同等等。

 

而且其影响，也远非政府一声复工令即可戛然而止，其对合同履约带来的后续间接影响或将更为深重，如人工短缺、复工缓慢引致合同期限的拖延，远不只政府停工令的几日，料价飞涨和需求积压势必引发价格调整的诉求，疫情下内外经济形势未必不会存在“情势变更”情形……疫情给合同带来的风险，仅以《民法总则》、《合同法》中泛泛三两条不可抗力规定，或者下一个“不可抗力”的定性，是远不堪应对的。

 

由于本指引系面对企业法务人员，故在是否构成不可抗力、不可抗力对合同的影响等法律分析上不多赘言。本指引拟从如何更加细致、详尽地开展合同风险识别、证据搜集、制定预案/方案、通知复函、审查要点等角度，有意识地、预先地开展风险防控工作，以应对后续可能发生的合同障碍、谈判及争端处理，通过精细化的专业工作，更有力、更多些维护公司的合法权益，共克时艰。

 

以下为指引正文：

 

一、适用范围

 

本指引适用于受新型冠状病毒肺炎疫情（下称“疫情”）影响，涉及已经或者可能出现的企业各类合同履行障碍、违约或者产生争议的情形，既包含本企业对相对方负有履约义务、也包含相对方对本企业负有履约义务。

 

二、基本原则

 

2.1 【早梳理、早分析、早预案/方案】应尽早着手梳理、分析受疫情影响的各类型具体合同，并结合受影响的具体维度、交易对方、商业目标等因素，选择合理、合法的法律应对措施，控制合同履约风险。

 

2.2 【合同分类管控】具体合同所受影响不同、合同不可抗力条款不同，应区分合同类型、风险的轻重缓急，进行分类分级管理，避免因杂生乱。

 

2.3 【全面动态评估】疫情对合同履约的影响，不仅需要考量疫情导致本企业义务履行障碍、其不利后果及其应对；也要考量相对方因疫情致使其义务履行障碍、产生损失、成本增加而对本企业提出相关诉求时，本企业可采取的规避、抗辩等措施。同时由于此类史无前例的全国性疫情，任何企业都不一定有足够的经验和充分预见，应对万全，故应密切关注复工后疫情及疫情引发各方面的效果的动态，要用发展的眼光，适时对可能的法律风险、应对措施作出相应调整。

 

三、合同梳理

 

3.1 【梳理范围】法务牵头或密切配合各项目、营销、工程、成本等线条，对本企业房地产开发全周期主要、重要合同开展归集、梳理，建议将下列情形合同纳入梳理范围：

 

3.1.1 疫情前已经存在逾期履约，但双方尚未就违约事宜签署合同的；

 

3.1.2 合同约定的履约期限，在春节假期、延长春节假期以及政府通知的迟延复工期间的；

 

3.1.3 合同约定的履约期限，虽在复工后，但仍在疫情期间的。

 

3.1.4 合同约定的履约期限，在2020年6月30日前或者仍可能受疫情影响期限的，如各类建设工程施工、专业分包合同等；

 

3.2 【范围例外】合同标的较小或履约期限对应的义务细微，可不纳入梳理范围，但涉及有群诉风险的除外。

 

3.3 【梳理维度】 针对不同类型的合同，应关注并从如下维度（包括但不限于）进行筛选、梳理、了解合同约定及履约实际情况，编制台账，开展法律分析及有针对性地制定应对措施预案/方案：

 

3.3.1 土地出让合同：开/竣工时限、公共配套移交时限、土地出让金支付时限、政府清拆移交时限等；

 

3.3.2 投资合作类合同：合作前置事项时限、办理用地事项时限、移交合作地块时限、公司设立或股权移转时限、合作方经营是否困难以及资信是否受到重大影响等；

 

3.3.3 融资借贷类合同：项目公司原定销售回笼计划是否落空，项目公司资金偿还是否困难，本企业是否提供了担保、何种形式担保等；

 

3.3.4 工程施工类合同：合同（专用条款、通用条款）约定的计价方式、工期、不可抗力及应对、价格调整等内容，疫情期间工程现场实际照管及采取措施情况，停工期间实际损失及费用支出情况等。

 

3.3.5 营销销售类合同：认购转正及挞定期限、按揭手续期限、房屋交付期限、办证期限、包销期限是否延误或者有延误可能，在售项目合同中原定各类期限是否需调整等；

 

3.3.6 租赁等其他类合同：疫情是否必然会影响主要合同权利丧失、合同义务无法履行等。

 

3.4 【梳理要点】合同条款梳理中，除履约期限外，重点关注合同约定的不可抗力条款、价格调整条款；合同实际履约情况，重点关注实际逾期时间和期间、逾期期间实际损失、继续履行可能性及是否还有意义等情况。

 

四、风险识别与分析

 

4.1 【区分障碍原因】疫情期间，并非任何与疫情相关影响合同履行的因素均属不可抗力，或者仅能构成不可抗力，应区分疫情造成合同履行障碍的具体原因：

 

4.1.1 因政府防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行的，属不可抗力，如采取隔离措施、政府发布“迟延复工”命令等。该部分证据，较为显明（判断此期间争议不大，不论是参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）规定的精神，还是中国国际贸易促进会及其各地机构申请出具不可抗力证明均明确），甚至举国皆知，故其举证难度较低。

 

4.1.2 因疫情影响或政府行政措施解除后，但仍因交通、局部地区疫情影响致使仍不能履行合同，甚至引发行业复工困难、市场人工、物料价格飞涨等，其既有可能构成不可抗力，也有可能构成情势变更，也可能属市场风险。该部分证据具有特异性、隐藏性、复杂性，有赖积极的举证，才可能辨析、判断。

 

区分上述不同原因的目的，在于举证难度不同、举证责任不同（如施工单位主张政府命令“延长春节假期”、“迟延复工”命令期间工期顺延，建设单位以施工单位主张不可抗力没有提供不可抗力证据为由不同意，由于上述政府命令，属众所周知的事实，显然无法获得支持。）可以获得支持的期限长短不同、性质认定不同、责任效果不同，故不可不察。

 

4.2 【履约障碍形态】 合同内容及履约现状梳理后，依掌握的情况，应对合同履行障碍的形态进行划分，以为后续法律预案/方案提供方向。合同履行障碍形态主要分如下五种：

 

4.2.1 合同已全部履行不能；

 

4.2.2 合同部分不能履行（含合同目的不能实现、可实现的情形）；

 

4.2.3 合同一时不能履行（或称逾期履行）；

 

4.2.4 合同继续履行将对一方明显不公平；

 

4.2.5 合同当事人经营状况严重恶化。

 

不同障碍形态，自有其对应的法律后果（后文详述），并非一有不可抗力致合同有障碍，即一体解约、互不负责；就不可抗力造成的损失，也不必然是互不向对方负责，故不可不察。

 

五、救济途径和应对预案/方案

 

5.1  【法律后果预判】法务应根据合同约定、履约实际情况、履约障碍形态，中立客观的分析履约障碍相应的法律后果，然后结合本企业自身的经营预期、商务考量，分析法律可行性，并选择具体合同的救济途径、方法（变更、中止、解除等）。

 

5.2 【主张解除合同】下列疫情所致合同障碍，当事人通过行使解除权，可导致合同解除：

 

5.2.1 合同全部履行不能的，当事人任何一方均可提出解除合同；

 

5.2.2 合同虽部分履行不能但致使一方合同目的不能实现的，该一方可提出解除合同；

 

5.2.3 逾期履行虽可继续履行但逾期已致一方合同目的不能实现的，该一方可提出解除合同。

 

5.3 【解约注意要点】行使合同解除权时，应注意从如下方面进行审查：

 

5.3.1 解除权属形成权，一旦行使除非对方同意一般无回转空间，且合同解除权如不成立，解约主张还会被认定构成拒绝履约的违约行为，所以，应当审慎分析和行使。

 

5.3.2 合同逾期履行，虽尚未达到合同目的无法实现的程度，但通过通知义务人继续履行，而在合理期限内其仍未继续履行的，从而可达到解约的条件。

 

5.2 【合同义务免除】合同已部分履行、部分不能履行，但尚未致使合同目的不能实现的，未履行的义务无需再履行，免除其继续履行及损失赔偿的义务。

 

但是如就该未履行部分，相对方已经支付相应对价的，相关对价可作为损失，要求另一方予以合理分担；如该另一方就该未履行部分，也有损失，如投入劳动、标的物毁损的，也可要求相对方合理分担，往往会两两相抵。

 

5.3 【主张继续履行】合同逾期但仍可履行，且相对方合同目的并非无法实现的，可主张继续履行合同。同时，应从原有合同履行期限中将不可抗力期间予以顺延，即免计该不可抗力期间内逾期履约的违约责任。

 

5.4 【协商变更合同】如果合同仅暂时不能履行或继续履行明显不公平，但是解除合同对公司更为不利时，可以选择变更合同的内容，恢复合同各方的利益平衡状态。例如租赁合同下可延长租赁期限、增加或延长免租期、减免部分租金；借款合同下可延长还款期限、提出分批分期还款；施工合同下可延长开工、竣工日期、部分工程价格调整；材料供应合同下可变更交货时间、交货数量或质量、合同价款等。

 

应注意涉及价款的变更，特别是履行期长、价格有持续变动可能的，即使价格调整，也应当预见经历一定价格震荡期后，价格会趋于回落、平稳，合同中应约定调整价格适用的期限或者一定期限后重新评估调价。避免价格能上不能下的局面出现。

 

5.5 【单方变更合同】不可抗力情形下，缺乏单方变更价款的可能性前述第4.1条中已述明，疫情后续影响并非没有“情势变更”适用的可能。故确有合同继续履行将对一方明显不公平的，不排除法院届时可从“情势变更”（虽然条件很难成就）或者“合同基础丧失”为由变更或解除合同。故在“继续履约是否显失公平”层面，法务仍有必要在证据收集、应对预案/方案预案/方案上予以关注。

 

5.6 【主张中止履行在先义务】如果本企业存在先履行合同义务，但相对方因疫情影响出现经营状况严重恶化情形等失去履约能力，可以依据《合同法》第六十八条关于不安抗辩权规则中止履行在先义务。

 

5.7 【主张损失分担】依据《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条的规定，因不可抗力不能履行民事义务的，各方本无需承担民事责任。但参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）规定的精神：“由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”，在工程类合同、租赁合同中相关损失、费用支出均有适用双方当事人分担的空间。审查时应当注意：

 

5.7.1 损失系疫情引起的损失，不是疫情期间所有损失。如春节假期虽也属疫情期间，但期间工人工资，不论疫情与否，均当支出，非疫情所致。

 

5.7.2 损失系履行合同产生的直接损失，而非因疫情引起的所有损失。如疫情引致需增派体检人员、采购口罩等防护用具而发生的损失，并非履行合同直接产生的损失。

 

5.7.3 损失往往双方互有，所以大原则系法律规定“互不承担民事责任”，仅在“对一方当事人的权益有重大影响”时，即对“一方”重大不公平时，才依据公平原则调整。如果双方都损失惨重，也无适用损失分担的空间。

 

5.8  【协商达成其他解决方式】前述的救济方式，系从司法标准的角度进行考量。诉讼是最后的防线，但并不是“最优”的预案/方案也非唯一的预案/方案，故公司充分考虑合同对方的履约能力、诚信资信、谈判可行性后，争取双方通过协商方式，寻求切实可行和兼顾双方利益的解决预案/方案，并签订书面协议。这本身就是避免“二次损失”的方式，往往可谋求双赢。

 

5.9 【与商务目标协同】法务需充分评估公司拟行商务目标是否具有法律可行性，披露拟行商务目标与法律可行路径的差距、不利后果、可能风险，兼顾商务和法律两方面因素后，公司内部达成共识，制定具体合同履行障碍的应对预案/方案。

 

六、证据收集固定

 

6.1 制定应对预案/方案后，应根据预案/方案设定的目标收集相关证据，本节主要从证据收集的重点方向、可行的路径作统一归纳，具体合同的证据收集应结合合同具体情况、处置目标进行择用。

 

6.2 【证据收集的方向】依前述第4.1条所述，因政府防治疫情而采取行政措施，此类的不可抗力构成及期间均较为容易证明；疑难点和争议点在于解除行政措施后，不能复工难度、物料供应能力、价格波动等对合同履行的影响，不比“禁令”期间小。此期间能否构成“不可抗力”、期间多长、影响多大将是法务更值得关注和着力的方向。法务应注意从如下方向收集和固定此次疫情相关证据：

 

6.2.1 构成性证据：疫情持续对合同履行造成障碍的证据；

 

6.2.2 期间性证据：影响期间起止的证据；

 

6.2.3 索赔性证据：损失和价格相关的证据。

 

上述方向，既适用于我方主张权利时评估权利的边界，也适用于对方向我方主张权利时，我方审查对方权利是否成立及其权利范围的大小。

 

6.3 【构成性证据的收集】法务可通过如下方面（包括但不限于）收集证明发生不可抗力并导致合同部分/全部无法履行或一时无法履行的证据：

 

6.3.1合同已就不可抗力情形做出明确约定的，优先适用；

 

6.3.2本次疫情各地政府发布的停工、停市、延迟复工等通用性防治措施的命令，可从政府公共平台网站上及时收集；

 

6.3.3 其他企业可以向中国国际贸易促进会及其各地机构申请出具不可抗力证明。

 

6.3.4 个别行业或门市关停、转产、停工停建（如试剂盒、口罩、防护服、建设医院所需建筑材料等）的，从现场或当事人处获取相关停工令、转产协议、隔离令等证据（如相对方向本企业主张不可抗力时，其应予以协助）；

 

6.3.5 政府办事窗口停办业务或办事限制的，从政府办事窗口网站公告、窗口现场通知、服务公众号回复等获取证据，或者以录音录像方式固定拒办业务的事实证据；

 

6.3.6 基层辖区封村、封路、封城而无法施工、供材的，如无书面政府命令，可以考虑通过第三方电子存证平台留存影像记录；

 

6.3.7 自然人因感染或疑似感染新型肺炎而住院治疗或隔离的，应当收集留存住院证明、诊断证明、出院证明；被隔离留观的,应由执行督导任务的社区或派出所开具证明。（主要用于审查认购转正、按揭手续逾期的情形）

 

6.3.8 施工单位提供的载有工人籍贯多在湖北的花名册，可作为造成复工困难的证据。

 

6.4 【期间性证据的收集】 法务可通过如下方面（包括但不限于）收集证明发生不可抗力并导致延误期间的证据（前款已涉及的不赘述）：

 

6.4.1 因地施策的各地各级政府发布的关于尽量减少外出、迟延复工的通知和新闻；

 

6.4.2 施工单位、材料供应单位提出顺延不可抗力期的申请（需理据充分，如材料供应单位所在地政府禁令、施工单位员工隔离导致复工迟延等），可作为本企业主张顺延交楼期限的证据；

 

6.4.3 施工单位、监理单位关于疫情引致复工困难的报告、工地现场会议记录、施工日志和监理日志等，可作为本企业主张顺延交楼期限的证据；

 

6.4.4 提及当地/相关行业生意萧条、复工率的报纸、社论文章、报道影像记录等；

 

6.4.5 停工停产企业向人力资源和社会保障部门、税务部门报告的企业停产停工情况报告。（主要用于审查商场、园区减免租金的情形。）

 

6.5 【索赔性证据】法务可通过如下方面（包括但不限于）收集证明发生不可抗力导致履行合同损失发生或费用、成本增加的证据（前款已涉及的不赘述）：

 

6.5.1 费用发生的实际支付凭证；

 

6.5.2 留存原材料采购价格/人工价格上涨的直接证据，包括合同、支付记录等；

 

6.5.3 对应期间招标采购时其他单位的报价；

 

6.5.4 造价站信息价同比、环比的方式，佐证价格异动情况；

 

6.5.5 留存与原材料生产企业关于价格上涨原因的沟通记录，确认价格上涨的原因与疫情直接相关，例如疫情导致迟延复工、产品供不应求；或者因为受到疫情影响导致运费增加等等；

 

6.5.6 留存疫情对国内相关行业经济形势造成冲击的报道等。

 

由于提出索赔时需提出明确具体的金额，故相关证据的针对性更强，以上主要用于对方要求提价时，提出反驳证据。

 

6.6 【证据收集注意要点】 由于房地产开发各环节，环环相扣，人材机的及时性影响工期、工期影响房屋交付期限，故在证据收集、主张权利、变更协议时，应有因果关联的思维。故需注意：

 

6.6.1 本企业以不可抗力造成工期延误，故而向小业主交付房屋的期限顺延时，本企业主张的顺延期限，可被施工单位作为其顺延工期的依据；

 

6.6.2 施工单位主张顺延工期时，需施工单位提供相应的证据，以为后续本企业向小业主主张交付房屋的期限顺延时，提供依据；

 

6.6.3 本企业与施工单位就工期顺延签证或变更协议时，应评估对交付期限的影响，预先做好对小业主交付期限索赔的证据准备、赔偿分担等铺排。

 

6.6.4 就证据收集方式而言，对于不易保留或特别重要的证据，如现场公示、工地状态等，可以采取公证方式进行证据保全。

 

七、通知及复函

 

7.1 【我方义务受不可抗力影响的通知】涉及我方义务逾期，如房屋交付期限、办证等，应向合同相对方通知不可抗力发生，受疫情影响的情况等，并在合理期限内提供相关证据。由于不可抗力的通知，对起算解除合同时限、减损义务是否及时等具有法律意义，故不能以不可抗力众所周知为由，不履行通知义务。

 

如不可抗力的影响期间、影响大小尚未能确定的，通知中可不必提出具体顺延的期限，待后期履约影响显现后再另行发函通知受不可抗力影响的情况及后续履约安排。

 

发函通知相对方不可抗力发生及受疫情影响情况后，如疫情持续发生变化、政府防控措施升级导致合同履约障碍有重大时，应及时另行书面通知相对方。

 

7.2 【对方义务受不可抗力影响时的通知】涉及对方已经逾期的，本企业宜先通过即时沟通工具、访谈、会议等方式（通过录音录像形式固定）了解对方逾期原因、疫情对合同履行的影响、预计损失、能否继续履行、恢复履行的预计时间等，并请求协助提供相关资料，以初步固定疫情影响的事实。

 

其后，结合本企业预案/方案目标，向对方发函提出继续履约，或解除合同，或中止履行的主张。

 

7.3 【就对方不可抗力通知的复函】针对对方发出的不可抗力通知，应及时回函。回函中结合具体情况应向对方提出反驳或异议（具体可参见第8章）、提供不可抗力证据的要求、明确期限或影响大小的要求、采取减少损失措施的要求等。

 

7.4 【行使不安抗辩权通知】通过前期证据收集就合同对方的经营状况是否严重恶化进行调查了解，如果合同对方出现经营状况严重恶化的情形，本企业虽负有先履行义务，但可以根据《合同法》第六十八条的规定行使不安抗辩权，通知中止在先义务的履行，特别是借款的支付，避免公司资金收回无保障。

 

7.5 【协商变更】如各地政府、银行主管部门针对疫情致使偿贷困难的企业，发布了为企业减负的政策，相关企业可向银行提出展期、降息等申请，及时通过协商变更合同的方式解决合同履行障碍。

 

7.6  【通知留痕】通知和复函的过程中，需要注意保留相关证据。使用快递送达的，保留相关单据及所有回执单（如有）；使用邮件、微信送达的，可通过第三方电子存证工具进行固定，同时需注意确认邮件收件人、微信联系人的身份，必要时应采取公证送达方式。

 

八、审查要点

 

8.1 【审查适用范围】不论我方提出权利主张，还是对对方权利主张进行抗辩，均有必要对证据、事实和主张展开全面评估、审查，以明确权利的得丧变更、权利的范围等，既做到自身依据充分，也精准的防范对方不当扩大后果、借题发挥，将风险和损失转嫁给本企业等情况。

 

8.2 【审查要点】因不可抗力引致合同障碍提出相关诉求、引发相关争议的，可从如下方面进行审查：

 

8.2.1 合同障碍发生与不可抗力发生的时序：因逾期发生在不可抗力事件之前的，不得以不可抗力为由免责。

 

8.2.2 不可抗力事件与合同障碍之间的因果关系：如春节假期与疫情期间重叠，但春节假期本就属法定节假日，即使没有疫情也无从履行合同，故该期间不属不可抗力期间；。

 

8.2.3 不可抗力事件与履行合同的损失之间的因果关系：不可抗力期间的损失并不等于履行合同的损失。

 

8.2.4 损失应为直接、实际损失：由于不可抗力所致损失非因当事人过错，故损失分担规则仅适用于实际损失，不包含利润、可得利益等损失。

 

8.2.5 以己方损失对抗对方损失：有不可抗力损失分担规则，是从公平角度平衡双方权益，如双方互有损失、损失相当，则互不向对方负责。

 

8.2.6 应在合同约定的通知时限内通知，否则可依约丧失索赔权：如建设工程施工合同示范文本中约定有，不可抗力致使工期延期的事件发生后，应在合同约定的期限内通知相对方，否则视为未造成延期。

 

8.2.7 减损义务和损失扩大的责任可以主张索赔：不可抗力通知的作用之一，即启动双方的减损、防损义务，通知后应尽未尽减损义务致使损失扩大的，由该方当事人承担赔偿责任。

 

8.2.8 应提供不可抗力及其影响程度的证明：由于不可抗力导致的合同履行障碍形态有多重，并非一有不可抗力合同就整体不能履行、解约，所以不仅需要提供“有无”不可抗力的证明，还要提供“影响有多少”的证明。

 

8.2.9 不同的合同障碍形态有不同的法律后果：依前述第4.2条、第5.2条分析，不同的障碍形态对应不同的法律后果，如合同未及“目的无法实现”则无合同解除权；合同已全部履行不能，则无继续履约请求权；不满足不安抗辩条件，也无权主张中止履行。

 

8.2.10 震荡期的时效性:疫情引致人工、物料价格上涨，主要系防控措施致流通不畅造成，具有时效性，一定时期后会回落趋缓，故在进行价格调整时，应关注到后续价格回落的情形，预留空间再行调整，避免能上不能下的情况出现。

 

九、主导、协同及其他

 

9.1 【法务主导】本次疫情及其对国家、社会全方位的影响，是史无前例的，包括法律人在内的人民，均乏充足的应对经验。在合同履行风险防控领域，是公司法务“守土有责”之所在，故应有“舍我其谁”的担当，在影响梳理、风险评估、预案/方案制定、证据收集、具体应对措施方面起到，主导、指导、引导的作用。

 

9.2 【业务线条执行协助】由于本次疫情几乎影响房地产开发全周期各类合同的履行，涉及规划、工程、报批、成本、财务、营销的各业务、专业线，在梳理合同履约情况、确定商务目标上，在政策、信息、证据等线索掌握、获取途径、收集手段上，具有不可替代性。

 

建议法务主动或在业务线条提出需求后，在合同梳理、证据收集、预案/方案制定等方面给业务线条具体指导、提出落实需求后，业务线条协同落实。

 

9.3 【联络行业协会】 建议法务及各业务线条积极加强与主管部门、行业协会、同行业积极沟通，及时获取特殊时期纾困的政策、信息和方式方法，为各方化解疫情不利影响提供助益。

 

9.4 【具体问题具体分析】在使用本指引时，应当理解本指引系针对疫情引致合同履行障碍产生的普遍性问题，以及结合现行的政策、法律、及规范性文件而提出的建议，无可能包治百病。

 

本指引旨在为企业法务强化尽早制定预案/方案的意识，提供一些风险防控思路、关注维度。在面对具体合同、具体实际时，仍有赖法务做出更有针对性的评估意见、措施预案/方案。

作者｜谭奔（广东顺德，房地产企业法务）